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Dans une décision remarquée du 25 mars 2010, la CJUE a précisé les éléments matériels de définition des marchés publics de travaux et des concessions de travaux publics portant sur des opérations d’urbanisme au sens de la directive n° 2004/18/CE.
La CJUE indique que pour que le contrat considéré puisse être qualifié de marché public de travaux, il faut « que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur ». La notion de marché public de travaux ne saurait être appliquée dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur se borne à faire usage de ses « compétences de régulation en matière d’urbanisme » (cons. 58).
Selon l’avocat général, M. Paolo Mengozzi, « l’intérêt économique direct » peut être identifié dans trois hypothèses :
► lorsque le pouvoir adjudicateur devient propriétaire de l’ouvrage ou qu’il constitue pour lui un avantage économique direct ;
► lorsque l’administration publique utilise pour la réalisation des travaux et/ou des ouvrages, des fonds publics ;
► lorsque les travaux ou les ouvrages à réaliser sont le résultat d’une initiative prise par l’Administration, étant précisé que dans ce contexte l’Administration doit aller au-delà de la simple utilisation des pouvoirs qui sont en règle générale reconnus à cette Administration en matière d’urbanisme.
Cette décision marque la volonté de la CJUE d’adopter une conception plus réaliste de la notion de marchés publics de travaux qui, selon les termes de l’avocat général, ne saurait « être étendue indéfiniment » et, ainsi, freiner « l’extension incontrôlée du champ d’application de la directive [2004/18/CE]».
L’arrêt Helmut Müller a, par ailleurs, été l’occasion pour la Cour de revenir sur les contours de la notion de concession.
C’est ainsi qu’il est précisé que « l’essence de la concession réside dans le fait que le concessionnaire supporte lui-même le risque économique principal ou, en tout cas, substantiel, lié à l’exploitation » (cons. 75), le risque demeurant, selon M. Paolo Mengozzi, « l’élément distinctif crucial » permettant de distinguer la concession de travaux publics du marché public de travaux.
Plus particulièrement interrogée sur la régularité au regard du droit communautaire d’une concession dénuée de limitation dans le temps, la CJUE énonce qu’elle serait contraire à l’ordre juridique de l’Union, « un droit de durée illimitée sur les biens à construire permet en principe d’exclure en tout état de cause l’existence d’un risque économique » (cons. 79).
