Les principaux apports du décret du 25 août 2011 modifiant le code des marchés publics

Catégorie

Contrats publics

Date

August 2011

Temps de lecture

5 minutes

Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique vient d’être publié au Journal officiel du 26 août 2011.

Outre les mises à jour de références devenues obsolètes dans plusieurs codes, le décret modifie également les décrets n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et n° 2005-1417 du 30 décembre 2005 pris en application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

 Ce décret s’applique aux projets de contrat pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication postérieurement à sa date d’entrée en vigueur, soit après le 27 août 2011. Les contrats en vue desquels une consultation a été engagée avant cette même date demeurent soumis aux dispositions antérieurement applicables.

Parmi les 53 articles que ce décret comporte, nous constatons que ce dernier introduit quelques innovations (1) mais surtout des modifications du CMP visant à clarifier ou à simplifier le droit existant (2).

1          Les innovations

(i)        Les « contrats de performance »

 Ces contrats ont pour but de responsabiliser un peu plus les titulaires des marchés par la possibilité de moduler leur rémunération en fonction du niveau de satisfaction des objectifs de performance.

 Deux types de contrats globaux sont prévus : « les marchés de réalisation-exploitation-maintenance » et « les marchés de conception-réalisation-exploitation-maintenance » (article 73 CMP) pour satisfaire des objectifs chiffrés de performance. Il peut s’agir de contrat de performance notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.

 D’ailleurs l’article 37 prévoit désormais que les pouvoirs adjudicateurs peuvent avoir davantage recours aux marchés de conception réalisation non seulement pour des motifs d’ordre technique, mais aussi pour des motifs « d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ».

 (ii)       De nouveaux outils pour les acheteurs

 Le décret élargit la possibilité de recourir au dialogue compétitif dans le cas des marchés de maîtrise d’œuvre en vue de la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager. Lorsque le marché de maîtrise d’œuvre est passé selon la procédure d’appel d’offres, tous les membres du jury ont désormais voix délibérative (art. 21).

 Il étend également la procédure du système d’acquisition dynamique aux services courants (art. 23), jusqu’alors réservée aux achats de fournitures courantes.

 A signaler enfin, la possibilité de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base (art. 16). Cette mesure a été retenue en vue de favoriser l’accès des entreprises innovantes aux marchés publics. Toutefois, on rappellera qu’à défaut d’indication dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation, les variantes ne sont pas admises (art. 50 CMP).

 De même pour favoriser l’accès des PME à la commande publique, le texte facilite la constitution de groupements conjoints d’entreprises.

 2          Les clarifications et modifications

 (i)        Précisions sur les circonstances justifiant la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence

 Une précision a été apportée à l’article 28 CMP. A la suite de la jurisprudence du conseil d’Etat (CE 10 février 2010 Pérez req. n°329100), le décret autorise le pouvoir adjudicateur à conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque « les circonstances le justifient ».

Désormais, au-dessus du seuil de 4.000 euros, qui reste pour le moment inchangé, ou pour des marchés qui n’entrent pas dans les cas particuliers de l’article 35-II., il est prévu que « l’absence de publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiée si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ».

Cette disposition apporte un peu de souplesse pour les acheteurs qui seront amenés à apprécier un peu plus la concurrence sectorielle et la vie économique.

 (ii)       La réintroduction de la tacite reconduction dans les marchés (article 16 CMP)

L’article 16 du Code sur la durée des marchés fait l’objet d’une modification importante : la reconduction tacite réapparaît.

Désormais « sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ».

Il s’agit en fait de faciliter les procédures administratives et d’exonérer l’administration d’une décision expresse de reconduction, souvent lourde et parfois inutile. Toutefois, l’acheteur doit toujours déterminer la durée maximale au-delà de laquelle la reconduction ne sera pas possible.

(iii)      Dispositions relative au prix des marchés : actualisation et révision (article 18 CMP)

Par cohérence avec l’article 10.4.2 du CCAG-Travaux (arrêté du 8 septembre 2009), l’article 18-III précise désormais que « pour les marchés à tranches conditionnelles, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions déterminées par les troisième à sixième alinéas du présent III. Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d’exécution des prestations de la tranche ».

L’article 18-V est également modifié afin de tenir compte de l’arrêt du Conseil d’Etat du 9 décembre 2009 (Département de l’Eure, req. n° 328803). La nouvelle rédaction de cet article précise que : « Les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article ».

 (iv)      Réécriture et clarification des dispositions relatives à la publicité et à la dématérialisation

 Les dispositions relatives aux mesures de publicité préalable sont réécrites et actualisées pour être plus facilement lisibles (art. 12, 25 et 30). Notamment, la référence à la double publication des avis de marché et des avis d’attribution selon le modèle européen et le modèle national est supprimée : au-dessus des seuils de procédures formalisées définis à l’article 26 CMP, seul le modèle européen doit être utilisé. Le décret dispose expressément que les avis envoyés au BOAMP sont publiés sur support papier ou sous forme électronique. En outre, l’obligation d’utiliser le formulaire national d’AAPC pour la publicité complémentaire obligatoire dans la presse spécialisée est supprimée.

Pour les marchés de services de l’article 30, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de publier les avis de marchés sur leur profil d’acheteur. Ils sont désormais aussi dispensés de cette obligation pour les documents de la consultation (art. 10).

Le texte précise qu’en procédure formalisée, les candidatures et les offres dématérialisées sont signées électroniquement (art. 14 et 15) et les dispositions relatives aux modalités de transmission électronique des documents sont mises à jour (art. 13 et 19).

Le nouvel article 56 du code précise que, pour les marchés de plus de 90 000 € et non soumis à une procédure formalisée, les acheteurs publics ne pourront refuser de recevoir les documents transmis par voie électronique à compter du 1er janvier 2012. En revanche, pour les marchés passés selon une procédure formalisée, cette obligation est effective dès le 27 août 2011 (art. 51-II).

Enfin, l’indication du mode de transmission (électronique ou physique) se fait dans l’AAPC. En l’absence d’AAPC, l’indication figure dans les documents de la consultation.

(v)        Précision des cas de dispense du respect du délai de suspension de signature

L’article 80 CMP est modifié afin de tenir compte de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat (CE 1er juin 2011 Société Koné, req. n°346405) qui a jugé l’ancienne rédaction incompatible avec la directive « Recours ». Le nouvel article dispose désormais que le pouvoir adjudicateur n’est dispensé du respect du délai de suspension de signature que dans le cas où le marché a été attribué au seul candidat ayant participé à la consultation ou dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

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