MAPA et « Je me réserve le droit de négocier » : la CAA de Paris valide la formule

Catégorie

Contrats publics

Date

May 2014

Temps de lecture

4 minutes

CAA Paris 13 mars 2014 Société Axcess SAS, req. n° 12PA02599

L’école du Louvre, établissement public administratif dépendant du ministère de la culture, a conclu un marché à procédure adaptée (MAPA) 1) La procédure de passation des MAPA est prévue à l’article 28 du CMP. portant sur des prestations d’accueil et d’assistance technique sur ses sites. Un concurrent évincé a demandé l’annulation du marché en se fondant notamment sur le fait que l’école n’a pas négocié avec les candidats alors que le cahier des clauses administratives particulières prévoyait qu’elle se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au classement.

Pour mémoire, depuis quelques années, la validité de la formule « le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de négocier » introduite au sein des règlements de la consultation des MAPA fait débat.

Pour certains tribunaux partisans d’une transparence absolue, si l’acheteur souhaite engager une négociation dans le cadre de la passation d’un MAPA, il doit le préciser à l’avance au moment du lancement de la procédure, et une fois cette annonce faite, il est tenu de mettre en œuvre ladite négociation 2) TA Toulouse 23 novembre 2010 Société Vitaris Response SAS, req. n° 1004565 ; TA Lille 5 avril 2011 Préfet du Nord, req. n° 1003008 et 1003238 ; voir également CAA Lyon 4 avril 2013 Société Intracom, req. n° 12LY01253.. Pour tenir compte de ces jurisprudences, la DAJ du ministère de l’économie 3) Fiche pratique sur les MAPA de la DAJ du ministère de l’économie : « Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. L’acheteur ne peut se réserver le droit de recourir à la négociation, empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ». et le guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics 4) Article 10.3.2.2 de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics : « Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation », empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ». considèrent que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas se réserver la possibilité de négocier, et sont tenus, dès le lancement de la procédure, d’indiquer sans incertitude aux candidats s’ils engageront ou non une négociation.

D’autres juridictions, favorables à l’introduction d’une certaine souplesse, et prenant en considération le fait que c’est l’analyse des offres qui peut rendre intéressante ou pas la tenue d’une négociation, ont quant à elles autorisé les acheteurs à se réserver, dans les documents de la consultation, la faculté de négocier ou de ne pas le faire 5) TA Paris 20 janvier 2012 Société Cloix et Mendès-Gill, req. n° 1200070 ; TA Grenoble 12 juin 2012 SARL TMGI c/ Commune d’Echirolles, req. n° 1202802..

En l’espèce, le tribunal administratif de Paris s’est inscrit dans cette lignée jurisprudentielle tenante d’une certaine souplesse, en relevant que « la négociation avec les candidats ayant présenté une offre constitue une des caractéristiques principales de la procédure de sélection qui, s’il est envisagé d’y recourir, doit être indiquée ainsi que les principales modalités de son déroulement dans le règlement de la consultation ; que s’il appartient au pouvoir adjudicateur lorsqu’il décide de mettre en œuvre une phase de négociation, de mener cette dernière dans le cadre des principes fondamentaux de la commande publique, l’introduction dans les documents de consultation d’une procédure adaptée de la seule possibilité pour lui d’avoir recours à la négociation n’emporte par elle-même aucune méconnaissance de l’obligation de transparence des procédures, ni des principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats » 6) TA Paris 18 avril 2012 Société Axcess SAS, req. n° 1114361..

La cour administrative d’appel de Paris confirme cette approche en considérant « que, dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté ; qu’en prévoyant […] que l’école se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au classement, le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats et n’a pas manqué à son obligation de transparence ».

Dès lors, l’école n’a pas méconnu les principes de transparence et d’égalité de traitement en n’ayant finalement pas recours à la négociation.

Cette solution jurisprudentielle rappelle l’état d’esprit de la nouvelle directive européenne relative aux marchés publics, qui prévoit à propos de la nouvelle procédure formalisée, la procédure concurrentielle avec négociation, que « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire » 7) Article 29 §4 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014..

Un arrêt du Conseil d’Etat permettrait de clarifier ce débat de jurisprudences contraires, et de fixer définitivement les acheteurs sur la mécanique de la négociation dans le cadre de la passation de leurs MAPA.

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1. La procédure de passation des MAPA est prévue à l’article 28 du CMP.
2. TA Toulouse 23 novembre 2010 Société Vitaris Response SAS, req. n° 1004565 ; TA Lille 5 avril 2011 Préfet du Nord, req. n° 1003008 et 1003238 ; voir également CAA Lyon 4 avril 2013 Société Intracom, req. n° 12LY01253.
3. Fiche pratique sur les MAPA de la DAJ du ministère de l’économie : « Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. L’acheteur ne peut se réserver le droit de recourir à la négociation, empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ».
4. Article 10.3.2.2 de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics : « Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation », empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ».
5. TA Paris 20 janvier 2012 Société Cloix et Mendès-Gill, req. n° 1200070 ; TA Grenoble 12 juin 2012 SARL TMGI c/ Commune d’Echirolles, req. n° 1202802.
6. TA Paris 18 avril 2012 Société Axcess SAS, req. n° 1114361.
7. Article 29 §4 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014.

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