Compléter sa candidature : une précision de la CJUE

Dans un arrêt Cartiera dell’Adda SpA en date du 6 novembre 2014 ¹⁾ CJUE 6 novembre 2014 Cartiera dell’Adda SpA c/ CEM Ambiente SpA, aff. C-42/13., la cour de justice de l’Union européenne vient d’apporter une précision quant à la possibilité pour un candidat à l’attribution d’un marché public ou d’une concession de services de compléter sa candidature par une attestation manquante, telle que celle relative à son absence de condamnation pénale.

1 – Le cadre du litige et de la question posée à la Cour

L’article 45 « Situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire » de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services prévoit l’exclusion de la participation à un marché public de tout candidat ou soumissionnaire ayant fait l’objet d’une condamnation définitive pour des raisons telles que la participation à une organisation criminelle ou la corruption. Il prévoit par ailleurs que les pouvoirs adjudicateurs demandent le cas échéant une preuve à cet effet et laisse aux Etats membres le soin de décider si ces demandes porteront sur les personnes morales et/ou sur les personnes physiques, y compris, le cas échéant, les chefs d’entreprise ou toute personne ayant le pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle du candidat ou du soumissionnaire.

Par ailleurs, l’article 51 « Documentation et renseignements complémentaires » de la même directive prévoit que : « Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats et documents présentés en application des articles 45 à 50 ».

L’Italie a transposé ces dispositions en prévoyant l’exclusion des procédures d’attribution des marchés publics et concessions des candidats ayant été condamnés pour l’un des motifs énumérés à l’article 45 § 1, y compris dans l’hypothèse où la condamnation a été prononcée à l’encontre du directeur technique dans le cas d’une entreprise individuelle.

A l’occasion d’une adjudication portant sur un contrat de cession de déchets, un pouvoir adjudicateur a exclu un candidat pour n’avoir pas produit à l’appui de son offre une déclaration attestant que le directeur technique qu’il avait mentionné dans celle-ci n’avait pas fait l’objet d’une condamnation pénale. Le cahier des charges de la procédure prévoyait en effet une série de motifs d’exclusion, dont le caractère incomplet ou irrégulier d’un des documents et/ou d’une des déclarations, sauf en cas d’irrégularités purement formelles et non décisives pour l’appréciation de l’offre. Au vu de cette décision, le candidat a fait parvenir l’attestation manquante, avant d’ajouter que la personne qu’il avait mentionnée dans son offre comme directeur technique n’avait en réalité pas cette qualité et qu’il s’agissait d’une erreur, de sorte que l’attestation n’était même pas requise.

Après moult péripéties, l’affaire a été portée devant la CJUE à qui deux questions préjudicielles ont été posées au regard du droit de l’Union et plus précisément de l’article 45 de la directive 2004/18.

La Cour fusionne à cet égard les deux questions posées et précise que la question en cause ne porte pas sur la compatibilité avec l’article 45 du droit italien exigeant une attestation de non condamnation ni sur l’obligation d’exclure le soumissionnaire ne la produisant pas, mais uniquement sur la « compatibilité avec le droit de l’Union de l’impossibilité pour ledit soumissionnaire de pallier, postérieurement au dépôt de son offre, le fait de n’avoir pas joint à celle-ci une telle déclaration, que ce soit en communiquant cette dernière au pouvoir adjudicateur ou en démontrant que la qualité de directeur technique a été attribuée par erreur à la personne concernée » (point 40).

2 – La réponse de la Cour de justice

Une première question sous-jacente était tout simplement celle de savoir si le contrat en cause était un marché public de services (auquel cas l’article 45 de la directive 2004/18 était applicable) ou une concession de services (auquel cas il ne l’était pas).

La procédure d’adjudication litigieuse portait en effet sur la conclusion d’un contrat pour la cession de papiers et de cartons provenant des collectes sélectives de déchets solides urbains sur une certaine période, contrat devant être adjugé au soumissionnaire offrant de payer les prix les plus élevés pour retirer les quantités indiquées de ces matériaux. En d’autres termes, non seulement l’attributaire n’était a priori pas rémunéré par le pouvoir adjudicateur mais c’était même lui qui, d’une certaine matière, rémunérait ce dernier en lui achetant ses déchets. Cette question était par ailleurs discutée puisque si la Commission européenne a estimé qu’il s’agissait d’un marché public, le pouvoir adjudicateur concerné a affirmé qu’il s’agirait au mieux d’une concession.

La Cour ne se prononce pas, laissant au juge national le soin d’apprécier la nature du contrat. Or, par le passé, et à la différence du Conseil d’Etat pour qui l’origine de la rémunération est en principe indifférente ²⁾ CE 7 novembre 2008 Département de la Vendée, req. n° 291794 : Rec. p. 805-809-882 ; BJCP 2009/62, p. 55, concl. Boulouis, obs. RS ; Contrats march. pub. n° 296, note Eckert : AJDA p. 2454, note Richer. Voir toutefois CE 14 novembre 2014 SMEAG, req. n° 373156., la cour avait estimé qu’un marché public de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services ³⁾ CJCE 15 octobre 2009 Acoset SpA, aff. C-196/08 : JCP A 2009, 2299, note Devès ; Contrats-Marchés publ. 2010, n° 35, note Zimmer.. Le Tribunal des conflits ayant cependant plus récemment considéré qu’un contrat dans lequel le prestataire tire sa rémunération de l’exercice de son activité économique et non de la personne publique ne constitue pas un marché public ⁴⁾ TC 7 avril 2014 Services d’édition et de ventes publicitaires (SEVP), req. n° C3949., contrat qui pourrait donc être une concession de services si cette notion devait être introduite en droit interne, il aurait été intéressant de connaître l’analyse de la Cour quant au contrat qui lui était soumis.

En revanche, la Cour répond en examinant les deux hypothèses possibles.

En premier lieu, dans l’hypothèse où le contrat en cause serait un marché public, elle rappelle, se référant à une précédente décision ⁵⁾ CJUE 10 octobre 2013 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser c/ Manova A/S, aff. C-336/12, point 40., « qu’il incombe à un pouvoir adjudicateur d’observer strictement les critères qu’il a lui-même fixés, de sorte qu’il serait tenu d’exclure du marché un opérateur économique qui n’a pas communiqué une pièce ou une information dont la production était imposée dans les documents de ce marché sous peine d’exclusion » et que « Cette obligation stricte incombant aux pouvoirs adjudicateurs relève du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence qui en découle auxquels ces derniers sont soumis, en vertu de l’article 2 de la directive 2004/18 » (points 42-43).

Or, au cas présent, le cahier des charges exigeait l’attestation de non condamnation sous peine d’exclusion de la procédure d’appel d’offres et prévoyait qu’il n’était possible de remédier a posteriori qu’aux seules irrégularités purement formelles et non décisives pour l’appréciation de l’offre. Elle en conclut que « l’article 45 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec l’article 2 de celle-ci, ne s’oppose pas à l’exclusion d’un soumissionnaire en raison du fait qu’il n’a pas joint à son offre une déclaration [telle que celle exigée] relative à la personne désignée comme directeur technique dans cette offre. En particulier, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur considère que cette omission ne constitue pas une irrégularité purement formelle, il ne peut pas permettre à ce soumissionnaire de pallier ultérieurement cette omission, de quelque façon que ce soit, après l’expiration du délai imparti pour le dépôt des offres » (point 45).

Mais elle précise ensuite que, « au demeurant, dans de telles circonstances, l’article 51 de ladite directive, qui dispose que le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs à compléter ou à expliciter les certificats et les documents présentés en application des articles 45 à 50 de la même directive, ne saurait être interprété comme permettant à celui-ci d’admettre des rectifications quelconques à des omissions qui, selon les dispositions expresses des documents du marché, doivent conduire à l’exclusion de celui-ci » (point 46). Cette possibilité de compléter sa candidature est donc encadrée puisque ne permettant pas à un pouvoir adjudicateur de revenir sur une exigence formulée à peine d’exclusion, alors que l’on aurait pu admettre que ce ne serait que si malgré la demande de régularisation faite le candidat ne complète pas son dossier que son exclusion doit être prononcée.

On retrouve là une restriction déjà formulée par ailleurs par la Cour en matière de régularisation des offres dans le cadre de procédures négociées ⁶⁾ CJUE 5 décembre 2013, Nordecon AS, aff. C-561/12 : jugeant que l’article 30 de la directive, relatif à la procédure négociée, « n’autorise pas le pouvoir adjudicateur à négocier avec les soumissionnaires des offres qui ne répondent pas aux exigences impératives prévues par les spécifications techniques du marché »..

A cet égard, il convient de relever que, dans son arrêt du 6 novembre 2014, la Cour se prononce sur l’impossibilité au regard de l’article 45 de la directive de compléter l’offre par l’attestation de non condamnation manquante. Or, l’examen de l’absence des motifs d’exclusion intervient au stade de l’examen des candidatures et non de l’examen des offres ⁷⁾ Etant rappelé que « même si la directive […] n’exclut pas que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché puissent avoir lieu simultanément, les deux opérations sont régies par des règles différentes » (CJCE 20 septembre 1988 Beentjes, aff. C-31/87, point 16). ; on peut même considérer qu’il précède l’un et l’autre puisque l’article 44 § 1 de la directive prévoit que l’on attribue le marché après vérification des capacités des opérateurs qui n’ont pas été exclus en vertu des articles 45 et 46. En outre, les articles 45 et 51 se situent dans une section intitulée « Critères de sélection qualitative », qui précède la section relative à l’« attribution du marché ». Et il en va de même en droit interne, où le contrôle de l’absence de motifs d’exclusion est opéré au regard des pièces produites à l’appui de la candidature ⁸⁾ Cf. l’article 44-I-2° du code des marchés publics..

Il ne faut donc sans doute pas accorder une portée excessive à l’emploi du terme « offre » dans l’arrêt, qui vise sans doute de façon globale et générique le dossier remis par le soumissionnaire dans le cadre d’une procédure ouverte, où dépôt de la candidature et dépôt de l’offre stricto sensu interviennent simultanément.

En droit interne, la faculté admise par l’article 52-I du code des marchés publics, qui permet au pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes de demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous, ne saurait donc être mise en œuvre en toute circonstance (si, par exemple, il ressort du règlement de la consultation qu’il n’y sera pas recouru ou que certaines exigences ne seront pas régularisables).

En second lieu, dans l’hypothèse où le contrat en cause serait non pas un marché mais une concession, et où donc la directive ne serait pas applicable, la Cour… aboutit au même résultat. Elle considère en effet, au vu des règles fondamentales du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, que « le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence qui en découle imposent au pouvoir adjudicateur […] le respect des critères qu’il a lui-même fixés, de sorte qu’il serait tenu d’exclure du marché un opérateur économique qui n’a pas communiqué une pièce ou une information dont la production était imposée dans les documents de ce marché sous peine d’exclusion » (point 48).

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