Les apports de la loi « Sapin II » en matière de domanialité et de commande publique

Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique Ayant initialement pour objet de mettre la France au niveau des standards internationaux en matière de prévention et de répression de la corruption, la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Sapin II » s’apparente, selon les mots de son rapporteur devant le Sénat, à un « patchwork disparate » ¹⁾ Rapport n° 712 (2015-2016) de M.

François PILLET, fait au nom de la commission des lois du Sénat, déposé le 22 juin 2016 de mesures de nature économique ou financière, dont un certain nombre concerne la modernisation des règles de la domanialité et de la commande publiques. 1 Aménagements de la réforme de la commande publique : suppression des offres variables et de l’exigence d’un extrait de casier judiciaire Les articles 39 et 40 de la loi « Sapin II » ratifient l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ²⁾ Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ³⁾ Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics , tout en leur apportant quelques modifications. Outre l’adoption de dispositions spécifiques pour les marchés des offices publics de l’habitat ⁴⁾ Article 39, I, 6° et III de la loi et pour les marchés et concessions passés par un concessionnaire d’autoroute ⁵⁾ Article 41 de la loi., ces modifications ont surtout pour objet de répondre à certaines critiques que les premières mises en pratique de la réforme ont révélées. D’abord, le législateur supprime la possibilité pour les acheteurs d’autoriser la présentation d’offres variables selon le nombre de lots obtenus, pour en faire désormais un interdiction expresse. Cette mesure était particulièrement critiquée comme impropre à favoriser l’accès des PME à la commande publique. Ensuite, les acheteurs doivent à présent accepter une déclaration sur l’honneur comme preuve suffisante pour les cas d’interdiction de soumissionner relatives à des condamnations pénales, des sanctions aux obligations prévues par le code du travail ou des peines d’exclusion des marchés publics, au lieu de l’extrait de casier judiciaire qui apparait particulièrement lourd en pratique à obtenir ⁶⁾ Article 45, 1° et a et c du 4° de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics . Le recours à l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet initialement prévue pour les marchés dont le montant dépasse 100 millions d’EUR HT est également supprimé. Elle est toutefois maintenue pour les marchés de partenariat uniquement. En outre, la loi modifie l’article 89 de l’ordonnance relatif aux modalités d’indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, pour en calquer la rédaction sur les dispositions applicables aux contrats de concession : le texte précise désormais expressément que les frais liés au financement du contrat intègrent « les coûts pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat », et que cet article n’est applicable qu’aux conséquences du recours d’un tiers contre le contrat. Enfin, l’article 89 prévoyait que les annexes du marché de partenariat devaient indiquer les clauses liant le titulaire aux établissements bancaires : désormais, elles doivent seulement indiquer les « principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché », comme en matière de concessions. 2 La cession avec désaffectation différée étendue aux biens des collectivités locales En matière de domanialité, l’article 35 de la loi prévoit une modification de l’article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques qui étend aux collectivités territoriales la procédure de déclassement anticipé permettant de conclure la vente d’un bien public alors même que sa désaffectation est différée à une date ultérieure. Une telle cession doit donner lieu à une délibération motivée de l’organe délibérant de la collectivité territoriale, du groupement de collectivités territoriales ou de l’établissement public local auquel appartient l’immeuble cédé, sur la base d’une « étude d’impact pluriannuelle tenant compte de l’aléa », dont le contenu reste incertain. Enfin, l’acte de vente doit, à peine de nullité, comporter une clause organisant les conséquences de la résolution de la vente et les montants des pénalités inscrites dans la clause résolutoire de l’acte de vente doivent faire l’objet d’une provision au budget de la personne publique cédante. 3 Deux habilitations à légiférer par voie d’ordonnance en matière de domanialité et de commande publique 3.1 La mise en concurrence à venir des autorisations unilatérales ou conventionnelles d’occupation du domaine public Enfin, l’article 34 de la loi autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi et tendant à moderniser et simplifier, pour l’Etat et ses établissements publics, mais également le cas échéant, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements :

► les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables pour certaines autorisations d’occupation; ► les règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession.

Cette habilitation intervient alors que le juge communautaire a récemment identifié une obligation de transparence susceptible d’être appliquée aux autorisations d’occupation domaniales ⁷⁾ CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. n° C-458/14. 3.2 L’avènement annoncé du code de la commande publique En second lieu, le Gouvernement est autorisé par l’article 40 de la loi à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du code de la commande publique regroupant et organisant les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession.

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