La nature réglementaire des clauses tarifaires ne leur retire pas leur caractère d’élément essentiel d’une DSP, dont la modification substantielle est prohibée

CE 9 mars 2018 Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, req. n° 409972 : publié au Rec. CE

Le 6 octobre 2009, le syndicat mixte de la baie du Mont-Saint-Michel a concédé à la société Véolia Transport, aux droits de laquelle est venue la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, la construction et l’exploitation des ouvrages et services d’accueil du Mont-Saint-Michel.

Par délibération du 3 avril 2013, le syndicat mixte a autorisé la signature d’un avenant n° 5 modifiant le point d’embarquement et le service des navettes hippomobiles, mais surtout modifiant les tarifs applicables aux usagers des installations d’accueil et de transport du site, lesquels ont accusé des augmentations comprises entre 31 et 48 % par rapport aux tarifs initiaux.

La société Sodetour et la commune de Mont-Saint-Michel ont contesté par la voie de l’excès de pouvoir cette délibération et la décision de signer l’avenant n° 5, faute d’avoir la qualité de candidat évincé de l’attribution du contrat, la seule permettant, avant l’arrêt « Tarn-et-Garonne » du 4 avril 2014 ¹⁾ CE 4 avril 2014 Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994 : BJCP 2014/94, p. 204., d’introduire un recours direct à l’encontre du contrat ²⁾ CE Ass. 16 juillet 2007 Société Tropic travaux signalisation, req. n° 291545 : Rec. CE p. 360, concl. Casas. Ces deux requérants ont également sollicité l’annulation des clauses réglementaires constituées par ces nouveaux tarifs modifiés ³⁾Classiquement, les clauses tarifaires constituent des clauses réglementaires : CE 9 février 2018 Communauté d’agglomération Val d’Europe, req. n° 404982 : publié au Rec. CE : « 3. Considérant, d’une part, que revêtent un caractère réglementaire les clauses d’un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public ; que, s’agissant d’une convention de concession autoroutière, relèvent notamment de cette catégorie les clauses qui définissent l’objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé »..

Ces deux actes détachables du contrat et ces clauses réglementaires ont été annulés par le tribunal administratif de Caen le 17 novembre 2015, jugement confirmé par un arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes du 22 février 2017. L’annulation des clauses réglementaires fixant ces nouveaux tarifs a été assortie d’une prise d’effet différé au 1er janvier 2016. La compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel s’est pourvue en cassation contre cet arrêt.

1 Le premier apport de cet arrêt est que le Conseil d’Etat précise explicitement qu’alors même que les clauses tarifaires d’un contrat de délégation de service public revêtent un caractère réglementaire, elles sont au nombre des éléments essentiels qui concourent à l’équilibre économique du contrat dont la modification doit satisfaire les exigences posées par les principes de la commande publique.
L’un des arguments soutenu par le Syndicat était en effet que les tarifs constituant des éléments réglementaires, leur évolution ne devait pas être encadrée à l’instar de celle des contrats relevant de la commande publique. Le Conseil d’Etat confirme l’approche du tribunal comme de la cour : la régularité de la modification des tarifs de ce service public supposait bien d’apprécier la régularité des modifications apportées à un contrat relevant de la commande publique, sans que leur caractère réglementaire ne puisse y faire obstacle.

S’exprime ici toute la double nature de ces clauses réglementaires, qui à la fois intéressent l’organisation générale du service et s’appliquent à tous et à la fois sont déterminées contractuellement et pèsent considérablement sur les conditions de la mise en concurrence des opérateurs.

2 Ce premier point acté, le Conseil d’Etat s’attache à analyser si les modifications ainsi apportées aux tarifs étaient compatibles avec les principes de la commande publique.

Pour être tout à fait précis, rappelons que les contrats relevant de la commande publique ne peuvent évoluer qu’à la condition que la mise en concurrence initiale ne soit pas affectée par ces évolutions. A défaut, la modification du contrat est considérée comme constituant un nouveau contrat, dont la passation aurait dû être précédée d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

Pour assurer la mise en œuvre de ce principe, le Conseil d’Etat a depuis longtemps défini les critères permettant d’apprécier de la régularité de modifications apportées à une délégation de service public, en énonçant que « un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du délégataire » ⁴⁾CE sect. fin. 8 juin 2000 ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, avis n° 364803 – CE sect. TP 19 avril 2005 ministre de l’équipement, des transports, de l’aménagement du territoire, du tourisme et de la mer, avis n° 371234 : « b) Un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du délégataire.(cf Avis Section des finances du Conseil d’Etat n° 364 803 du 8 juin 2000). ».

Depuis la réforme de la commande publique, ce sont désormais les textes applicables aux concessions (et donc aux délégations de service public) qui énoncent, de manière considérablement plus détaillée, les conditions dans lesquelles la régularité des modifications apportées à un contrat de concession doit être appréciée.

L’article 55 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession renvoie au décret le soin de fixer « les conditions dans lesquelles un contrat de concession peut être modifié en cours d’exécution sans nouvelle procédure de mise en concurrence » ⁵⁾Article 55 ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

C’est l’article 36 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ⁶⁾Article 36 décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession qui liste de manière exhaustive les hypothèses dans lesquelles les modifications apportées à un contrat de concession n’impliqueront pas une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence. C’est le cas si les modifications étaient prévues par des clauses d’option ou de réexamen du contrat, si les modifications visent à intégrer des prestations qui sont devenues nécessaires et qu’il est impossible de confier à quelqu’un d’autre que le titulaire du contrat, si ces prestations sont devenues nécessaires en raison de circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. C’est encore le cas des cessions de contrat intervenant dans le cadre d’opérations de restructuration de groupe ou en application de clauses d’options. Enfin, le texte autorise mécaniquement les modifications qui n’excèdent pas 10 % du montant de la concession initiale et qui restent inférieures aux seuils de mise en concurrence, mais aussi toute modification qui n’est pas substantielle, quel que soit son montant.

La notion de modification non substantielle est définie par le texte a contrario, puisque l’article 36 du décret définit ensuite ce qu’est une modification substantielle :

– une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle change la nature globale du contrat de concession ;
– une modification est substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue ;
– une modification est substantielle lorsqu’elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat de concession initial ;
– une modification est substantielle lorsqu’elle étend considérablement le champ d’application du contrat de concession ;
– une modification est substantielle lorsqu’elle a pour effet de remplacer le concessionnaire auquel l’autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession par un nouveau concessionnaire, en dehors des cas où cela est autorisé.

L’article 78 ⁷⁾ Article 78 §3 ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession de l’ordonnance n° 2016-65 rend son article 55 ⁸⁾Article 55 ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession immédiatement applicable aux contrats en cours au moment de leur entrée en vigueur, le 1er avril 2016 ⁹⁾CLAMOUR Guylain, « Fasc. 1049 – actualité : le nouveau droit des concessions », JurisClasseur Europe Traité, 1er mars 2016, mis à jour le 2 janvier 2018 : « Si le nouveau droit des concessions entre en vigueur au plus tard le 1er avril 2016 et “s’applique aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur” (Ord. n° 2016-65, art. 78), il n’en demeure pas moins que certaines de ses dispositions sont d’application immédiate aux conventions en cours d’exécution. Il en va expressément ainsi s’agissant des règles relatives aux modifications contractuelles. ».

Toutefois, cette application immédiate ne vaut que pour les modifications intervenues après l’entrée en vigueur de ces textes, soit après le 1er avril 2016 : en l’espèce, la modification du contrat date du 3 avril 2013, de telle sorte que les articles 55 de l’ordonnance et 36 du décret ne peuvent pas lui être appliqués.

Plutôt que de reprendre le considérant de principe depuis longtemps dégagé à propos de la régularité des modifications apportées à une délégation de service public ¹⁰⁾CE sect. fin. 8 juin 2000 ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, avis n° 364803 – CE sect. TP 19 avril 2005 ministre de l’équipement, des transports, de l’aménagement du territoire, du tourisme et de la mer, avis n° 371234 : « b) Un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du délégataire.(cf Avis Section des finances du Conseil d’Etat n° 364 803 du 8 juin 2000). », le Conseil d’Etat a choisi de moderniser son écriture pour y préciser notamment ce que constitue une modification substantielle, offrant ainsi une synthèse bienvenue entre les critères jurisprudentiels et ceux aujourd’hui énoncés par les textes :

« les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».

On retrouve ici l’un des critères d’identification d’une modification substantielle posé par le texte de l’article 36 du décret : c’est celle qui, si elle avait été introduite dans le cadre de la mise en concurrence initiale, aurait pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire. Cette synthèse permet d’aligner les grilles de lecture de la régularité des modifications des contrats, qu’elles aient été adoptées avant ou après l’entrée en vigueur de la réforme de la commande publique.

3 Pour terminer, la Haute Juridiction applique ce considérant de principe au cas d’espèce qui lui est soumis.

Le Conseil d’Etat relève que les tarifs ont accusé des augmentations notables, comprises entre 31 et 48 %, se traduisant par une augmentation de plus d’un tiers des recettes, ce qui allait (très) au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs : il considère ainsi la modification comme substantielle.

Le Conseil d’Etat termine en rappelant que le cadre contentieux applicable aux clauses réglementaires est celui de l’excès de pouvoir : ainsi, le juge de l’annulation, s’il peut la prononcer avec effet différé pour tenir compte de considérations d’intérêt général ¹¹⁾CE 11 mai 2004 association AC !, req. n° 255886 : publié au Rec. CE., n’a cependant pas à tenir compte des incidences excessives d’une telle annulation sur l’intérêt général, contrairement à l’office du juge du recours en contestation de la validité du contrat ¹²⁾CE 4 avril 2014 Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994 : BJCP 2014/94, p. 204..

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