La régularisation d’une offre n’est qu’une faculté, pas une obligation

CE 21 mars 2018 Département des Bouches-du-Rhône, req. n° 415929

Le département des Bouches-du-Rhône a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché portant sur l’exécution de travaux d’entretien, de rénovation, de réparation et d’amélioration des bâtiments de son patrimoine immobilier. L’offre de la société coopérative de peinture et d’aménagement (SCPA), déposée pour le lot n° 4 « sols souples », a été rejetée comme irrégulière.

À la demande de cette dernière, par une ordonnance du 8 novembre 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a annulé la procédure de passation du lot n° 4 au stade de l’analyse des offres, au motif que le département était tenu d’inviter la requérante à régulariser son offre.

C’est contre cette ordonnance que le département se pourvoit en cassation.

1 Le Conseil d’Etat énonce d’abord les nouvelles dispositions de l’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, qui définissent notamment les offres irrégulières de la manière suivante :

« I. – L’acheteur vérifie que les offres qui n’ont pas été éliminées en application du IV de l’article 43 sont régulières, acceptables et appropriées.
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.
(…)
II – Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
(…)
IV – La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ».

Autrement dit, est irrégulière une offre qui ne répond pas aux exigences formulées dans le DCE ¹⁾C’est notamment le cas lorsque l’offre est incomplète mais cela recouvre davantage d’hypothèses (signatures manquantes, erreurs et caractères incomplets des bordereaux de prix, etc.)..

Le décret n° 2016-360 prévoit désormais un cadre précis permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’inviter les candidats à régulariser leur offre. Concernant la procédure d’appel d’offres, il s’agit d’une véritable innovation dans la mesure où, sous l’empire des dispositions du code des marchés publics, le Conseil d’Etat n’admettait pas une telle régularisation, limitant la modification de l’offre à la rectification des erreurs purement matérielles, à l’exclusion de toute modification de sa teneur ²⁾CE 21 septembre 2011 Département des Hauts-de-Seine, req. n° 349149 : BJCP 2011/79, p. 442, concl. Boulouis – CE 16 janvier 2012 Département de l’Essonne, req. n° 353629., en interdisant formellement au pouvoir adjudicateur de modifier ou rectifier lui-même une offre irrégulière ³⁾CE 25 mars 2013 Département de l’Hérault, req. n° 364824..

Désormais, le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté de solliciter des candidats qui auraient déposé une offre irrégulière de procéder à sa régularisation. Il s’agit bien d’une simple faculté, et non pas d’une obligation, ce que confirme le Conseil d’Etat en l’espèce :

« si, dans les procédures d’appel d’offres, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation ».

La Haute Juridiction annule en conséquence l’ordonnance du 8 novembre 2017, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille ayant commis une erreur de droit en jugeant que le département ne pouvait pas éliminer l’offre de la société SCPA « sans [l’]inviter (…) au préalable à la régulariser ».

2 Jugeant au fond, le Conseil d’Etat examine les éléments qui étaient exigés par le règlement de la consultation (RC) et vérifie que l’offre de la société SCPA revêtait bien les caractéristiques d’une offre irrégulière, telles que définies ci-dessus.

En l’espèce, et alors même que le RC était clair sur ce point ⁴⁾« 6. Considérant qu’aux termes de l’article 6.2 du règlement de la consultation : « (…) En application de l’article 62 II du décret relatif aux marchés publics, les critères de jugement des offres sont les suivants : (…) 2 – Le nombre des personnels qualifiés spécifiquement affectés au marché, jugé au regard des éléments remis dans le mémoire technique. Il est rappelé que le candidat devra apporter tout élément justificatif permettant de s’assurer qu’il disposera des personnels nécessaires à l’exécution du marché (promesse d’embauche, sous-traitance, interim …). L’absence de ces justifications pourra entraîner la non-conformité de l’offre. Ce critère sera noté de 0 à 5 puis rétabli en base 100 puis pondéré (10 %). L’attention du candidat est attirée sur le fait qu’il devra préciser dans son mémoire les profils des exécutants qu’il envisage d’affecter à l’exécution du marché. A cet effet, il devra préciser pour chaque profil ses qualifications et ses références (…) » »., la requérante s’est abstenue de joindre à l’appui de son offre les éléments permettant de justifier qu’elle disposait bien des différents personnels qualifiés affectés à l’exécution du marché. L’offre de la société SCPA était donc non-conforme au regard du RC et, le département n’étant pas dans l’obligation de l’inviter à régulariser son offre, la société SCPA ne pouvait utilement soutenir qu’« une régularisation n’aurait pas modifié des caractéristiques substantielles de son offre ».

Les pouvoirs adjudicateurs ne sont donc pas tenus d’inviter un soumissionnaire à régulariser une offre qui ne respecte pas les exigences exprimées par les documents de la consultation.

La seule exception que nous voyons à ce principe concerne l’hypothèse dans laquelle une autre offre irrégulière remise dans le cadre de la même procédure se serait vue offrir une telle possibilité de régularisation : en effet, la régularisation doit être ouverte à tous les soumissionnaires ayant remis une offre irrégulière (sauf si elle entraîne une modification des caractéristiques substantielles de l’une de ces offres).

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