Réduction par voie prétorienne des moyens invocables à l’occasion de l’exception d’illégalité et du recours pour excès de pouvoir dirigés contre le refus d’abroger un acte réglementaire : inopérance des moyens tirés des vices de forme et de procédure affectant la légalité de l’acte réglementaire

Conseil d’Etat 18 mai 2018 Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, req. n° 414583 : Publié au Rec. CE.

Par une très importante décision du 18 mai 2018 impactant le droit au recours des administrés, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat a réduit le champ des moyens invocables dans le cadre des voies de droit permettant de remettre en cause de façon perpétuelle la légalité d’un acte réglementaire.

Après avoir brièvement présenté le mécanisme de l’exception d’illégalité d’un acte réglementaire et celui du recours dirigé contre un refus d’abroger (1), il conviendra de présenter la portée de la décision du 18 mai 2018 (2).

1          Sur l’exception d’illégalité et la demande d’abrogation d’un acte réglementaire illégal

Sans reprendre la distinction classique entre moyens de légalité externe et moyens de légalité interne ¹⁾CE Sect. 20 février 1953 Société Intercopie, req. n° 9772 : Publié au Rec. CE., la décision du 18 mai 2018 présente le contrôle du juge administratif :

« Le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l’existence d’un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu’il énonce, lesquelles ont vocation à s’appliquer de façon permanente à toutes les situations entrant dans son champ d’application tant qu’il n’a pas été décidé de les modifier ou de les abroger ».

Il s’agit des moyens susceptibles d’être soulevés à l’encontre d’un acte réglementaire lorsqu’il est attaqué par voie d’action, c’est-à-dire dans le délai du recours contentieux, par la voie d’un recours pour excès de pouvoir.

Par une jurisprudence ancienne et bien établie, il était cependant possible de soulever l’ensemble de ces moyens à l’encontre d’une décision réglementaire sans condition de durée grâce à deux mécanismes contentieux.

1.1       Le premier, l’exception d’illégalité, permet, à l’occasion du recours pour excès de pouvoir exercé contre une décision individuelle, de contester par exception, la légalité de l’acte réglementaire en application duquel cette décision individuelle a été prise. Si la constatation de l’illégalité de l’acte ne conduit pas à sa disparition de l’ordre juridique, elle conduit néanmoins le juge à en écarter l’application et, par conséquent, à annuler la décision individuelle attaquée pour défaut de base légale.

1.2       Le second mécanisme permet de solliciter l’abrogation d’un acte réglementaire, c’est-à-dire sa disparition pour l’avenir, sans condition de durée, si cet acte est illégal. Une fois l’abrogation sollicitée auprès de son auteur, le requérant peut attaquer le refus d’abrogation qui lui a été opposé dans le délai du recours contentieux ²⁾ CE Sect. 10 janvier 1930 Despujol, req. n° 97263 : Publié au Rec. CE.. Les moyens invocables à l’encontre de l’acte réglementaire contesté étaient initialement limités dès lors qu’il n’était possible que de se prévaloir d’une illégalité résultant d’un changement de fait ou de droit postérieur à l’édiction de cet acte ³⁾CE Sect. 30 janvier 1981, req. n° 16148 : Publié au Rec. CE..

Cependant, afin notamment d’assurer une meilleure effectivité, dans l’ordre interne, aux dispositions du droit communautaire, le Conseil d’Etat, par la décision d’Assemblée Compagnie Alitalia ⁴⁾CE Ass. 3 février 1989 Compagnie Alitalia, req. n° 74052 : Publié au Rec. CE. Précisant cette jurisprudence, le    Conseil d’Etat a néanmoins précisé qu’un refus d’abroger n’était pas illégal lorsque l’acte règlementaire contesté  était illégal ab initio mais que cette illégalité avait cessé au moment ou l’administration s’était prononcée sur la  demande d’abrogation : CE 10 octobre 2013 Fédération française de gymnastique, req. n° 359219 : Publié au Rec. CE., avait étendu les moyen invocable contre un refus d’abroger en jugeant que « l’autorité compétente, saisie d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal, est tenue d’y déférer, soit que ce règlement ait été illégal dès la date de sa signature, soit que l’illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date ».

C’est d’ailleurs ce principe qui a été reprise à l’article L. 243-2 du code des relations entre le public et l’administration (CRPA) lors de son entrée en vigueur, lequel dispose en son premier alinéa que « l’administration est tenue d’abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d’objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l’illégalité ait cessé ».

2          Sur la portée de la décision

Par la décision commentée, le Conseil d’Etat a restreint la nature des moyens invocables dans le cadre de ces deux mécanismes protecteurs de la légalité en faisant primer le principe de sécurité juridique sur le principe de légalité.

En effet, après avoir rappelé le mécanisme de l’exception d’illégalité et les termes de l’article L. 243-2 du CRPA précité, il a considéré que « si, dans le cadre de ces deux contestations, la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux ».

Ainsi, les vices de forme et de procédure ne sont plus opérants à l’encontre d’un acte réglementaire contesté en dehors du délai de recours contentieux, c’est-à-dire que le juge, saisi de tels moyens, ne sera pas même tenu d’y répondre mais pourra les écarter implicitement.

Seuls peuvent être invoqués l’illégalité des règles fixées par l’acte réglementaire, l’incompétence de son auteur et le détournement de pouvoir.

En l’espèce, le Conseil d’Etat rejette comme étant inopérant les moyens soulevés en l’espèce et tirés, d’une part, de l’irrégularité de la consultation d’une commission et, d’autre part, de ce que le décret adopté par le Premier ministre différait à la fois de la version qui avait été soumise par le Gouvernement au Conseil d’Etat et de la version adoptée par le Conseil d’Etat au terme de son examen du projet – en contradiction avec le principe selon lequel, si le Gouvernement n’est pas tenu de suivre l’avis du Conseil d’État, il ne peut, s’agissant des décrets, édicter que le texte adopté par le Conseil d’État ou le projet qu’il lui a soumis.

Cette décision s’inscrit dans la suite de plusieurs autres arrêts de principe ayant réduit les moyens invocables en contentieux administratif. En particulier, on pourra la lire parallèlement à la décision Danthony du 23 décembre 2011 ⁵⁾CE Ass. 23 décembre 2011 Danthony, req. n° 335033 : Publié au Rec. CE. aux termes de laquelle, dans le cadre, cette fois-ci, du recours en excès de pouvoir exercé directement contre l’acte contesté, il n’est possible de se prévaloir d’un vice de forme et de procédure que si celui-ci à privé l’intéressé d’une garantie ou a exercé une influence sur le sens de la décision attaquée.

De même, par la décision SMIRGEOMES ⁶⁾CE Sect. 3 octobre 2008 SMIRGEOMES, req. n° 305420 : Publié au Rec. CE., le Conseil d’Etat a limité les moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel en empêchant qu’un concurrent évincé de la passation d’un contrat de la commande publique puisse se prévaloir d’un vice affectant la procédure qui n’a pas été susceptible de le léser.

On doit toutefois noter que, à la différence des décisions Danthony et SMIRGEOMES, la décision du 18 mai 2018 ne fixe aucune condition à l’inopérance des moyens de forme et de procédure soulevés à l’occasion d’une exception d’illégalité ou d’un recours contre un refus d’abroger.

Par conséquent, quelle que soit l’influence que ce vice a pu avoir sur la décision contestée et quelles que soient les garanties dont les administrés ont pu être privés du fait de cette irrégularité, il ne sera plus possible de s’en prévaloir une fois expiré le délai du recours pour excès de pouvoir à son encontre – c’est-à-dire au terme d’un délai de deux mois après la publication de l’acte réglementaire.

D’ailleurs, même dans le cas où la demande d’abrogation a été présentée à l’auteur de l’acte dans le délai du recours contentieux ouvert à son encontre, il n’est plus possible d’invoquer un vice de forme ou de procédure affectant cet acte dans le cadre du recours contentieux exercé contre le refus d’abroger ⁷⁾C’était précisément la situation du cas d’espèce, la Fédération des finances et des affaires économiques de la CFDT ayant demandé le 25 mai 2017 au ministre de l’action et des comptes publics l’abrogation d’un décret publié le 30 mars 2017, soit dans le délai du recours contentieux..

Ainsi, la méconnaissance d’une garantie aussi importante que, par exemple, la consultation obligatoire du Conseil d’Etat sur certains projets de décret ne pourra plus être sanctionnée qu’à l’occasion d’un recours en excès de pouvoir direct.

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