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CE 25 mai 2018 Nantes Métropole, req. n° 417580 : publié au Rec. CE
Plusieurs mécanismes sont prévus par les textes relatifs aux obligations de mise en concurrence applicables aux marchés publics pour prendre en considération des aspects sociaux.
D’abord, l’acheteur peut réserver l’attribution de certains des marchés publics à des entreprises adaptées, s’il le souhaite (article 36 de l’ordonnance n° 2015-899 : « I. – Des marchés publics ou des lots d’un marché public peuvent être réservés à des entreprises adaptées […]. »). L’acheteur peut également imposer à l’attributaire du marché, pour son exécution, d’employer des travailleurs handicapés ou d’avoir recours à des entreprises adaptées pour certaines prestations ou pour un volume d’heures donné (on désigne ces exigences « clauses d’insertion sociale »).
Ensuite, l’acheteur peut choisir un critère technique lié à des considérations sociales, comme les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficultés :
« II. – Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution […] Il peut s’agir, par exemple, des critères suivants :
- a) La qualité, y compris […] l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté[…] »
(article 62 du décret n° 2016-360)
Néanmoins, le Conseil d’Etat rappelle que ce critère doit présenter un lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Dans ces conditions, l’acheteur ne peut pas tenir compte de la politique générale de l’entreprise en matière sociale, et doit ainsi s’attacher à juger les pratiques qui s’appliqueraient effectivement aux prestations qui vont être exécutées par le prestataire :
« 7. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause »
En l’espèce L’acheteur avait retenu un critère de jugement des offres lié à la performance générale en matière de responsabilité sociale des entreprises (RSE), décomposé en cinq sous-critères relatifs à la protection de l’environnement, aux aspects sociaux, aux aspects sociétaux, à la performance économique durable ainsi qu’aux aspects gouvernance des entreprises candidates.
La pratique était pour le moins louable, puisqu’elle consistait ainsi à valoriser les candidats qui démontraient une mobilisation particulière sur les fronts de la lutte contre les discriminations, du respect de l’égalité hommes / femmes, de la sécurité et la santé du personnel, de la formation du personnel, de la stabilité des effectifs.
Pour autant, en l’état des textes, un tel critère est effectivement irrégulier : cet aspect n’est pas directement lié à l’objet du marché ou à l’exécution même des prestations, puisqu’il valorise une politique générale de l’entreprise, et non pas des caractéristiques spécifiques d’une offre.
L’annulation de la procédure est confirmée par la Haute Juridiction.
