Saisine du juge du référé précontractuel et suspension de la signature : rappels et précisions à propos d’un mécanisme technique

CE 25 juin 2018 Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM), req. n° 417734 : mentionné dans les tables du recueil LebonCE 20 juin 2018 Société Cercis, req. n° 417686

La signature du contrat a d’importantes conséquences sur les voies de recours ouvertes aux requérants : le référé précontractuel ne peut être introduit qu’avant la conclusion du contrat, c’est-à-dire avant sa signature1, tandis qu’une fois le contrat conclu, le référé contractuel ne sera ouvert (pour l’essentiel2) que si la signature est intervenue en méconnaissance d’une interdiction faite au pouvoir adjudicateur.

Il est fait interdiction au pouvoir adjudicateur de signer le contrat (i) avant l’expiration du délai de standstill qui doit séparer la date d’envoi des courriers de notification du rejet de leurs offres aux soumissionnaires non retenues et (ii) dès lors que le juge est saisi d’un référé précontractuel.

En effet, la réforme du référé précontractuel introduite par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a simplifié l’articulation entre la saisine du juge et la signature du contrat : alors qu’auparavant le juge devait adopter une ordonnance de suspension de signature une fois saisi, ce qui se traduisait en pratique par un décalage de quelques heures (ou jours parfois) entre le moment de la saisine du juge et le moment où la suspension de signature était effectivement ordonnée, depuis 2009, la signature du contrat est automatiquement interdite à compter du moment où le juge est saisi3.

La mise en œuvre de ce mécanisme suppose cependant que le pouvoir adjudicateur soit informé de l’introduction du référé précontractuel. Le fait que le pouvoir adjudicateur n’ait pas été informé de l’introduction du référé précontractuel ne le rend pas irrecevable4, mais le fait qu’il ait (régulièrement ou non) signé le contrat va ouvrir ou non le référé précontractuel : s’il était en droit de signer le contrat, le référé contractuel est fermé, s’il n’était pas en droit de signer le contrat, le référé contractuel est ouvert.

Le pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature du contrat dès qu’il est averti de l’introduction du référé précontractuel soit par le requérant (l’article R. 551-1 CJA lui impose de notifier au pouvoir adjudicateur le référé précontractuel dont il saisit le tribunal), soit par le tribunal (mais avec un possible temps de décalage entre la saisine et la notification effectuée par le greffe) : aucune autre source d’information ne peut valablement interdire au pouvoir adjudicateur de signer5.

Les décisions commentées apportent ou confirment deux précisions importantes sur ces deux modalités d’information.

Premièrement, pour interdire la signature du contrat, la notification du référé précontractuel au pouvoir adjudicateur que le requérant effectue n’a pas à être accompagnée de l’accusé de réception de la requête délivré par l’application Télérecours : le requérant n’a pas à prouver qu’il a adressé le recours à la juridiction, le pouvoir adjudicateur doit s’interdire de signer le contrat dès lors qu’il reçoit le courrier de notification accompagné d’une copie de la requête (CE 25 juin 2018 Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM), req. n° 417734 : mentionné dans les tables du recueil Lebon).

Deuxièmement, et ainsi que le Conseil d’Etat l’avait déjà jugé6, dès lors que le greffe du tribunal saisi a transmis la requête au pouvoir adjudicateur via Télérecours, la signature est interdite, sans qu’importe à cet égard que le pouvoir adjudicateur ait effectivement consulté l’application (CE 20 juin 2018 Société Cercis, req. n° 417686). La même logique prévaut pour les notifications par télécopie : la transmission de la requête par fax suffit à suspendre la signature au moment de la réception de la télécopie, qu’importe si les services du pouvoir adjudicateur n’en prennent connaissance que postérieurement7

Il appartient donc à l’acheteur, le jour de la signature du contrat, de vérifier qu’il n’a reçu aucune notification d’un référé précontractuel par télécopie ou sur Télérecours avant de pouvoir le signer effectivement.

 

  1. L. 551-1 CJA []
  2. Les trois hypothèses d’ouverture du référé contractuel listées à l’article L. 551-18 CJA sont limitatives, et les deux autres se rencontrent plus rarement (absence totale de publicité ou méconnaissance des modalités de remise en concurrence d’un accord-cadre). []
  3. L551-4 CJA : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. » []
  4. CE 10 novembre 2010 Ministre de la Défense, req. n° 341132 : mentionné aux tables du Rec. CE. []
  5. http://www.adden-leblog.com/2014/04/01/si-le-pouvoir-adjudicateur-signe-le-contrat-alors-quil-est-dans-lignorance-de-lintroduction-dun-refere-precontractuel-la-voie-du-refere-contractuel-est-fermee/#identifier_0_5452. []
  6. CE 17 octobre 2016 Ministre de la défense, req. n° 400791 : à mentionner aux tables du Rec. CE. []
  7. CE 14 février 2017 Société des eaux de Marseille, req. n° 403614. []