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La direction des affaires juridiques vient d’ouvrir une consultation intéressant un projet de décret portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.
Celui-ci comporte plusieurs précisions anecdotiques, comme les cas dans lesquels un marché doit être conclu à prix révisables (exposition à des aléas majeurs), l’introduction d’un modèle d’avis de marché pour les procédures adaptées (qui serait applicable à compter du 1er janvier 2020), les modalités de mise à disposition gratuite du DCE (de manière dématérialisée sur le profil acheteur pour les marchés dépassant 25 000 EUR HT, sans modalité imposée pour les marchés n’excédant pas ce seuil), les taux de l’avance lorsque le titulaire du marché est une PME, ou encore sur la signature électronique des concessions.
Mais ce projet de décret propose surtout d’introduire un mécanisme expérimental d’une durée de 3 ans, pendant laquelle les acheteurs, pouvoirs adjudicateurs comme entités adjudicatrices, pourront conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables avec des petites et moyennes entreprises des marchés portant sur des travaux, fournitures ou services innovants et dont la valeur estimée n’excède pas 100 000 EUR HT.
Les acheteurs seraient simplement tenus de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre à leur besoin.
Ce projet de dispositif, pour le moins innovant en lui-même, appelle quelques commentaires.
D’abord, le texte vise les petites et moyennes entreprises au sens de la recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises.
Cette recommandation englobe dans la catégorie des PME toutes les entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros, sans en exclure les micro-entreprises, c’est-à-dire celles qui occupent moins de 10 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total du bilan annuel n’excède pas 2 millions d’euros. La précision est importante, parce qu’au contraire de la recommandation, le décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les besoins de l’analyse statistique et économique définit les PME sans y intégrer les micro-entreprises.
Ensuite, ce dispositif ne s’appliquerait qu’aux travaux, services ou fournitures innovants.
L’article 25 du décret n° 2016-360 définit comme innovants « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».
Aujourd’hui, la notion de solution innovante n’a d’incidence que sur le recours au dialogue compétitif ou à la négociation, dont on sait que le recours irrégulier ne lèse pas les candidats qui y ont participé dès lors que le dialogue ou la négociation s’est déroulé dans des conditions dont il n’est pas établi qu’elles ont vicié le consentement de l’une des parties ou porté atteinte aux principes de transparence et d’égalité entre les candidats [1]. La jurisprudence ne s’est donc pas encore prononcée, à notre connaissance, sur la nature innovante de travaux, fournitures ou services au sens de ce texte.
Il est probable que l’adoption de ce mécanisme expérimental soit de nature à générer un contentieux sur la qualification de solution innovante, puisqu’elle sera cette fois-ci utilisée pour attribuer un marché de gré à gré, et non pas seulement pour utiliser une procédure prévoyant un échange avec les candidats.
La consultation s’achève le 10 septembre prochain.
