La demande en appréciation de régularité : une expérimentation dont les contours exacts restent à définir par décret

L’article 54 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 a instauré, à titre expérimental, une procédure juridictionnelle s’inspirant du rescrit fiscal (( Suivant les préconisations du Conseil d’Etat dans son étude « Le rescrit : sécuriser les initiatives et les projets » du 14 novembre 2013. Le Conseil d’Etat y définit le rescrit comme une « prise de position formelle de l’administration, qui lui est opposable, sur l’application d’une norme à une situation de fait décrite loyalement dans la demande présentée par une personne et qui ne requiert aucune décision administrative ultérieure ».)), qui permettra au bénéficiaire ou à l’auteur de certaines décisions non réglementaires de saisir le tribunal administratif d’une demande d’appréciation de leur légalité externe, qui sera ensuite opposable.

Le fonctionnement exact du dispositif dépend de plusieurs précisions qui doivent être apportées par un décret pris en Conseil d’Etat, dont la publication marquera le début de l’expérimentation du dispositif, pour 3 ans, dans le ressort de 4 tribunaux administratifs que ledit décret identifiera.

Ce mécanisme s’inscrit dans un mouvement de fond plus général de renforcement de la sécurité juridique, au détriment du principe de légalité et parfois du droit au recours.

Le Conseil d’Etat juge depuis 2011 qu’un vice de procédure n’est de nature à entacher d’illégalité la décision attaquée que s’il a été susceptible d’exercer une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie1. Par ailleurs, en matière d’urbanisme, l’article L. 600-1 du code de l’urbanisme a instauré depuis longtemps déjà un délai au-delà duquel les vices de forme ou de procédure susceptibles d’affecter certains documents d’urbanisme, notamment la création de zone d’aménagement concertée (ZAC), ne peuvent plus être invoqués.

Récemment, le Conseil d’Etat a considéré que le juge administratif ne peut contrôler, par la voie de l’exception, les conditions de forme et de procédure des actes réglementaires après l’expiration du délai de recours contentieux ouvert à leur encontre2.

Enfin, depuis la décision du Conseil d’Etat Czabaj (( CE Ass. 13 juillet 2016 Czabaj, req. n° 387763 publié au rec. CE – voir le commentaire de cette décision sur le blog AdDen.)), le destinataire3 d’une décision administrative individuelle, même notifiée sans mention des voies et délais de recours, ne peut la contester que dans un délai « raisonnable » d’1 an à compter de la date à laquelle il a eu notification de la décision ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance.

Indiscutablement, la tendance est à la maîtrise et à la limitation des contentieux, dont la longueur et les motifs de critique peuvent paralyser la réalisation des projets concernés, et donc la vie économique également.

1          Champ d’application de la demande

Le texte vise certaines décisions « non réglementaires » dont l’illégalité peut être invoquée, alors même qu’elles seraient devenues définitives, à l’appui de conclusions dirigées contre un acte ultérieur, à l’exception des décrets. Dans ces conditions, ces décisions nous paraissent correspondre à la catégorie des décisions « ni réglementaires ni individuelles »4, dont il faut exclure les décisions adoptées par décret.

Le mécanisme vise ainsi les opérations complexes, c’est-à-dire celles caractérisées lorsqu’une décision administrative finale ne peut être prise qu’après l’intervention de plusieurs décisions successives spécialement prévues pour permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement5. Dans le cadre de ces opérations complexes, les parties intéressées par la contestation d’un acte administratif ultérieur, peuvent soulever, par exception d’illégalité, un vice entachant la décision initiale6.

En outre, seules certaines de ces décisions pourront faire l’objet d’une appréciation de légalité externe. Elles seront listées par le décret en Conseil d’Etat parmi celles prises sur le fondement du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, du code de l’urbanisme ou des articles L. 1331-25 à L. 1331-29 du code de la santé publique relatifs aux arrêtés d’insalubrité, ce qui devrait ainsi recouvrer notamment les décisions suivantes :

Le décret fixera la liste exacte des décisions concernées.

2          Modalités de la demande

La demande peut être présentée par le bénéficiaire ou l’auteur de la décision (le préfet notamment) dans un délai de 3 mois à compter de la notification ou de la publication de la décision examinée.

Le tiers ayant un intérêt peut également intervenir volontairement dans la procédure à compter de la publicité de la demande.

Ce mécanisme permet de s’assurer que la demande en appréciation de la légalité externe produise tous ses effets : les bénéficiaires des décisions qui auront le plus intérêt à engager la procédure d’appréciation de la régularité, auront aussi le moins intérêt à ce que le tribunal relève une irrégularité. La publicité de la demande d’appréciation devrait permettre de mobiliser les tiers, peut-être plus soucieux de pointer les irrégularités de l’acte.

Les formes de la présentation, de l’instruction et de la décision de la demande ainsi que les moyens assurant sa publicité seront également déterminées par décret.

3          Effets de la demande

La demande suspend l’examen des recours dirigés contre la décision en cause et dans lesquels sont soulevés des moyens de légalité externe, à l’exclusion des procédures en référé9.

Comme le Conseil d’Etat le relève dans son avis sur le projet de loi, cette suspension risque d’allonger des délais d’instruction juridictionnels, mais le décret devra fixer un délai dans lequel le tribunal devra se prononcer sur la légalité externe de l’acte soumis à son appréciation.

Le tribunal devra se prononcer sur tous les moyens de légalité externe qui lui seront soumis ainsi que sur tout motif d’illégalité externe qu’il estimera devoir relever d’office, y compris s’il n’est pas d’ordre public. La décision du tribunal pourra faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

4          Effets de l’appréciation du tribunal administratif sur la légalité externe de l’acte

Deux hypothèses sont envisageables.

Soit le tribunal constate la légalité externe de la décision en cause, et alors celle-ci ne pourra plus être remise en cause même si une irrégularité non examinée est relevée par la suite.

Soit le tribunal constate un vice de légalité externe : alors, il ne procédera pas à l’annulation de la décision puisqu’il n’est pas saisi de conclusion à fin d’annulation, mais à l’énoncé d’une appréciation d’illégalité, un constat en quelque sorte. Par dérogation à l’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration, la loi dispose que l’autorité administrative a la faculté de retirer ou abroger la décision en cause au cours de la procédure et jusqu’à 2 mois après la notification de la décision du juge. Cela permet de purger la nouvelle décision de ses illégalités externes. Si l’administration ne procède pas au retrait ou à l’abrogation, le ou les moyens de légalité externe pourront être soulevés lors d’un recours contentieux.

Il est certain que ce mécanisme va complexifier le fonctionnement de la justice administrative, puisque ce sont désormais 3 juges, celui du rescrit, du référé et enfin le juge de l’excès de pouvoir qui pourront se prononcer, et éventuellement se contredire, sur un même acte.

Les bénéficiaires et auteurs de la décision devront user adroitement de cette demande en appréciation de la légalité externe, pour éviter un alourdissement inutile des procédures engagées ou une exposition malvenue aux risques de recours générés par la publicité de la demande. Les conseils devront analyser précisément l’intérêt stratégique d’une telle demande.

 

  1.  CE Ass. 23 décembre 2011 Danthony, req. n° 335033 publié au rec. CE. []
  2. CE 18 mai 2018 Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, req. n° 414583 publié au rec. CE.- Cf. le commentaire de cette décision sur le blog AdDen. []
  3. Voir des tiers informés par une publicité de la décision, selon une juridiction de première instance : TA Versailles 15 février 2017 M.X., req. n°1402665. []
  4. Article L. 200-1 du code des relations entre le public et l’administration. []
  5. Cf. Conclusions du rapporteur public Jean Lessi sous la décision CE 24 février 2017 Fédération des employés et cadres CGT-Force ouvrière et autre, req. n°  391716, 391718, 391719, 391724. []
  6. Voir par exemple : CE 26 octobre 2012 M.B., req. n° 346947, mentionné au rec. CE. []
  7. Voir par exemple : CE, 26 mars 1999, req. n° 185841 publié au rec. CE. []
  8. Articles 1331-25 à L. 1331-29 du code de la santé publique ; voir par exemple la décision CE 20 mars 2015 Société Urbanis aménagement, req. n° 371895 mentionné au rec. CE – Cf. le commentaire de cette décision sur le blog AdDen. []
  9. Référés prévus au livre V du code de justice administrative. []