Référé mesure utile en matière contractuelle : le juge peut enjoindre au cocontractant de poursuivre l’exécution du marché qu’il menace d’interrompre

CE 25 juin 2018 Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME), req. n° 418493, mentionné au table du Recueil

L’ADEME a confié à la société GFI Progiciels un marché informatique en janvier 2014, pour la mise en place d’une solution progicielle de gestion financière interne. Aux termes du contrat, le titulaire devait fournir plusieurs types de licences d’utilisation du progiciel, déclinés selon différents profils d’utilisateurs (« utilisateurs complets », « utilisateurs réguliers », « utilisateurs occasionnels », etc.). La répartition du nombre de licences pour chaque type de profil s’est rapidement révélée inadaptée aux besoins des agents de l’ADEME, ce qui a nécessité que le titulaire modifie cette répartition, en augmentant sensiblement le nombre de licences « utilisateurs complets », plus coûteuses que les autres. La société a réclamé le paiement du surcoût ainsi engendré au regard des prix initialement prévus au contrat. Face au refus de l’ADEME, elle a tenté d’opposer une exception d’inexécution, en faisant part de son intention de supprimer un certain nombre d’accès au progiciel à compter du 31 janvier 2018 à défaut de paiement.

L’ADEME a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative1, afin qu’il soit enjoint à son cocontractant, sous astreinte, de maintenir le droit d’usage de l’ensemble des licences nécessaires pour répondre à ses besoins, jusqu’au terme du contrat ou, à tout le moins, jusqu’à ce que le juge du fond ait statué. Suite au rejet de sa demande, l’ADEME s’est pourvue en cassation contre l’ordonnance de référé du 7 février 20182. Par une décision du 25 juin 2018, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance au motif d’une omission à statuer puis réglé l’affaire au titre de la procédure de référé en accueillant la demande de l’ADEME. Ce faisant, la Haute Juridiction a apporté d’utiles précisions sur les conditions d’exercice du référé dit « mesure utile » en matière contractuelle, justifiant la mention de cette décision aux tables du Recueil Lebon.

Le cadre d’intervention du juge en matière d’injonctions prononcées à l’encontre du cocontractant de l’administration

Plusieurs conditions s’appliquent à l’intervention du juge en matière contractuelle.

Tout d’abord, en vertu d’une jurisprudence de principe, l’administration n’est pas recevable à saisir le juge d’une demande qu’elle a le pouvoir de prendre elle-même3. Ce principe trouve à s’appliquer en matière contractuelle4, sauf lorsque la demande de l’administration tend au paiement de créances qui lui sont dues en vertu d’un contrat (l’administration n’est alors pas tenue d’émettre un titre exécutoire mais peut solliciter du juge qu’il condamne le cocontractant au paiement d’une somme d’argent)5. En-dehors de cette exception, l’administration ne peut pas demander au juge d’intervenir si elle est en mesure d’agir elle-même, ce que le Conseil d’Etat rappelle.

Par ailleurs, plus spécifiquement pour le référé mesure utile, la Haute Juridiction rappelle l’ensemble des conditions requises depuis 2002 pour que la mesure sollicitée par l’administration puisse être prononcée :

« en cas d’urgence, le juge des référés peut, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, ordonner au cocontractant, éventuellement sous astreinte, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement, à condition que cette mesure soit utile, justifiée par l’urgence, ne fasse obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse »6.

En l’espèce, la mesure sollicitée par l’ADEME satisfaisait chacune de ces conditions.

1          La mesure doit être utile : cette condition, qui doit s’apprécier, selon les conclusions du rapporteur public, « au regard des autres voies de droit dont dispose éventuellement le demandeur pour obtenir de son cocontractant l’exécution de ses obligations »7, rejoint d’ailleurs l’idée selon laquelle l’ADEME ne doit disposer d’aucun autre moyen de contrainte à l’égard de son cocontractant et que la saisine du juge constituait bien la seule voie de droit qui lui était ouverte.

2          La mesure doit revêtir un caractère provisoire : en l’espèce, ce caractère provisoire résultait de ce que le prononcé de la mesure était sollicité a minima jusqu’à ce que le juge du fond ait tranché le litige, et non pas seulement jusqu’au terme du contrat.

3          La mesure ne doit pas faire obstacle à l’exécution d’une décision administrative, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

4          La mesure doit être nécessaire à la continuité ou au bon fonctionnement du service public : le juge a relevé que de nombreux agents de l’établissement public avaient besoin d’accéder au progiciel pour l’exercice de leurs missions quotidiennes, et que par conséquent la suppression de leurs droits d’accès était de nature à porter une atteinte immédiate au bon fonctionnement de l’ADEME.

5          La mesure doit être justifiée par l’urgence : en l’espèce, et cette approche permet une meilleure efficacoicle Conseil d’Etat admet que l’urgence puisse être caractérisée en présence non pas d’une inexécution mais d’une menace d’inexécution de la part du cocontractant : la circonstance que l’inexécution ne soit pas effective faisant seulement obstacle, selon lui, au prononcé d’une astreinte.

6          La mesure ne doit se heurter à aucune contestation sérieuse.

Sur ce point, qui aborde le fond de la question de droit, l’approche du Conseil d’Etat apporte d’utiles rappels.

D’abord, le Conseil d’Etat rappelle que les obligations contractuelles du cocontractant résultent du marché mais aussi de l’exercice par l’administration des pouvoirs qu’elle détient en application des règles générales applicables aux contrats administratifs  ((CE 5 juillet 2013, Société Véolia Transport Valenciennes Transvilles, préc.)). Ainsi, « les mesures que le juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, peut ordonner au cocontractant de l’administration pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement ne sont pas seulement celles qui découlent des obligations prévues dans le contrat initialement signé par les parties, mais également celles qui résultent de l’exercice, par l’administration, de son pouvoir de modification unilatérale du contrat ».

L’ADEME était fondée à solliciter la poursuite de l’utilisation des licences telles que modifiées pour répondre à ses besoins, puisqu’elle détient un pouvoir de modification unilatérale justifié par l’intérêt général : par conséquent, le fait que la mesure sollicitée corresponde non pas aux stipulations du marché initial mais à une modification unilatérale du marché ne constitue pas une contestation sérieuse de nature à faire obstacle au prononcé du maintien temporaire de l’ensemble des licences nécessaires.

Certes, ce pouvoir de modification unilatérale s’exerce sous réserve de l’indemnisation du préjudice que le cocontractant subit en conséquence. Mais le cocontractant ne peut refuser d’exécuter la modification que l’administration lui impose parce que celle-ci refuserait de l’indemniser : à la différence du droit privé, le cocontractant de l’administration ne peut se prévaloir de l’exception d’inexécution pour cesser d’exécuter ses obligations contractuelles lorsqu’il estime que la personne publique manque aux siennes8. Ainsi, la circonstance que l’ADEME n’ait pas payé à son cocontractant le surcoût afférent à la modification du contrat n’était pas de nature à permettre à celui-ci de se délier de son obligation d’exécuter le contrat.

Le Conseil d’Etat a donc enjoint la société GFI Progiciels de maintenir le droit d’usage de l’ensemble des licences nécessaires jusqu’à ce que le juge du fond statue sur sa demande d’indemnisation, rejetant toutefois les conclusions tendant à assortir cette injonction d’une astreinte puisque la société en est restée aux simples menaces d’interrompre l’exécution des prestations.

Il s’agit d’un exemple intéressant d’utilisation du référé mesure utile pour rappeler à l’ordre un cocontractant qui ne respecterait pas le régime général d’exécution d’un contrat public. On peut simplement regretter le délai de traitement de la demande, qui n’aurait pas été tout à fait efficace si la société avait mis en exécution sa menace le 31 janvier.

  1. L. 521-3 du code de justice administrative : « En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative. » []
  2. Conformément aux dispositions des articles L. 523-1 et R. 523-1 du code de justice administrative. []
  3. CE 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, req. n° 49241, publié au Recueil. []
  4. CE 13 juillet 1956 OPHLM du département de la Seine, req. n° 37656, publié au recueil Lebon : « Considérant que s’il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans la gestion du service public en adressant sous menace de sanctions pécuniaires, des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration, lorsque celle-ci dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du marché, il en va autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son co-contractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle ; qu’en pareille hypothèse le juge du contrat est en droit de prononcer, à l’encontre du co-contractant de l’administration, une condamnation sous astreinte à une obligation de faire ; qu’en cas d’urgence le juge des référés peut de même, sans faire préjudice au principal, ordonner sous astreinte audit co-contractant, dans le cadre des obligations prévues au contrat, toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ». []
  5. CE 26 décembre 1924 Ville de Paris c. Chemin de fer métropolitain, req. n° 77229, publié au Recueil ; CE 5 novembre 1982 Société Propétrol, req. n° 19413, publié au Recueil. []
  6. CE 29 juillet 2002 Centre hospitalier d’Armentières, req. n° 243500, publié au Recueil ; CE 1er mars 2012 Société Assistance conseil informatique professionnelle, req. n° 354628, mentionné aux Tables ; CE 5 juillet 2013, Société Véolia Transport Valenciennes Transvilles, req. n° 367760, mentionné aux Tables. []
  7.  Gilles Pelissier, concl. s. la présente décision. []
  8. CE 7 janvier 1976 Ville d’Amiens, req. n° 92888, publié au Recueil ; pour une application plus récente, v. CE 8 octobre 2014 Société Grenke Location, req. n° 370644, publié au Recueil. []