Rappels sur la distinction entre l’obligation d’impartialité de l’acheteur public et l’interdiction de soumissionner des candidats disposant d’informations faussant la concurrence

CE 12 septembre 2018 Syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, req. n° 420454 : mentionné aux tables du Rec. CE

1          Fin 2017, le syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) de la vallée de Chevreuse a lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet la collecte de déchets ménagers. La société Otus, titulaire du précédent marché, a déposé sa candidature. Le 26 mars 2018, le président du SIOM l’a informé du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Sepur.

La société Otus a saisi le juge du référé précontractuel. Elle estimait qu’un doute était né sur l’impartialité de la procédure : le SIOM avait confié en avril 2017 une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) à la société Naldéo dont M. A. était le chef de projet. Or, ce dernier avait rejoint, en décembre 2017, préalablement à la remise des offres fixée en janvier 2018, la société Sepur, attributaire du lot.

Par ordonnance du 25 avril 2018, le juge des référés a conclu à l’existence d’un doute sur l’impartialité de la procédure, tout en retenant que lorsqu’il était chef de projet de la mission d’AMO, M. A. :

  • n’avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises ;
  • que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l’élaboration de ce dossier ;
  • qu’il avait quitté cette société à la mi-juin 2017 et n’avait rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017.

Le SIOM et la société Sepur se sont pourvues en cassation contre cette ordonnance.

2          Pour annuler l’ordonnance, le Conseil d’Etat rappelle, à titre liminaire, qu’au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à tout acheteur public figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, le fait pour un candidat d’avoir bénéficié d’informations susceptibles de lui conférer un avantage pour l’attribution du marché, y compris s’il les a obtenues grâce à la collaboration antérieure de l’un de ses salariés avec l’acheteur, ne constitue pas un manquement de l’acheteur public au principe d’impartialité.

Il convient en effet de distinguer la situation de partialité de l’acheteur public et celle du candidat bénéficiant d’informations susceptibles de l’avantager :

  • D’une part, le conflit d’intérêts1 est le comportement imputable à l’acheteur public qui avantage un candidat ou laisse exister un doute légitime quant à son impartialité. Le principe d’impartialité implique donc que l’acheteur public soit et apparaisse parfaitement neutre vis à vis des candidats à l’attribution d’un contrat public. Il doit veiller à ce qu’aucune des personnes qui concourent à la préparation et la conduite de la procédure n’aient pas d’intérêt particulier à privilégier un des candidats2.
  • D’autre part, les candidats, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats3.

Ainsi, pour sanctionner le supposé comportement de la société Sepur, le juge des référés devait rechercher si les informations avaient effectivement faussé la concurrence : il ne suffisait pas (comme pour une atteinte à l’impartialité) de démontrer un simple doute. L’ordonnance litigieuse est donc entachée de deux erreurs :

  • le juge ne pouvait retenir l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’acheteur public alors qu’il n’avait relevé aucun élément de nature à établir que son mandataire, la société Naldéo, avait manqué d’impartialité dans l’établissement du DCE pendant la période où M. A. était son salarié ;
  • et, même si M. A. avait pu obtenir des informations confidentielles au cours de sa mission d’AMO de manière à avantager son nouvel employeur, cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public.

3          Réglant l’affaire au fond, la Haute Juridiction rejette la demande de la société Otus, le SIOM n’ayant porté atteinte ni à l’égalité de traitement entre les candidats ni au principe d’impartialité lors de l’attribution.

Le Conseil d’Etat juge plus précisément en premier lieu que la société Otus ne peut utilement soutenir que le SIOM de la vallée de Chevreuse aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la procédure litigieuse de passation d’un marché de collecte de déchets, en n’imposant pas, dans le marché distinct d’assistance à la maîtrise d’ouvrage, des exigences spécifiques, telles qu’une clause de non concurrence ou la signature d’engagements de confidentialité.

En second lieu, il rappelle que le pouvoir adjudicateur n’est tenu d’exclure un candidat que si celui-ci a eu accès à des informations ignorées des autres candidats susceptibles de créer une distorsion de concurrence4. Or, le Conseil d’Etat relève qu’en l’espèce :

  • A. n’a travaillé pour la société Naldéo qu’au début de la mission d’AMO, entre le 4 avril 2017, date d’attribution de la mission, et le 16 juin 2017, date de son départ de la société.
  • A. a quitté la société avant qu’ait commencé l’élaboration du DCE et qu’il ait rejoint la société Sepur en décembre 2017.
  • A. n’a pas pu consulter les données détaillées de la société Otus qui refusait de les transmettre car elles relevaient du secret industriel et commercial.

Enfin, il ne peut être reproché au SIOM de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires pour prévenir la survenance d’une telle situation dès lors que :

  • la société Otus a fourni une lettre de candidature de type DC1, comportant une déclaration sur l’honneur qu’ils ne rentraient dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 20155 ;
  • aucun indice n’existait quant à une distorsion de concurrence entre candidats.

Par conséquent, les informations détenues par M. A. n’étaient pas de nature à avantager la société Sepur par rapport aux autres candidats à l’attribution du marché litigieux.

4          En conclusion, le principe d’impartialité (et le conflit d’intérêt) ne s’applique qu’à l’acheteur public ou son AMO. Si la simple existence d’un soupçon d’impartialité peut constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il n’en va pas de même lorsqu’il s’agit de candidats ayant eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence : dans cette situation, il faut démontrer que les informations dont a bénéficié un candidat au marché du fait de sa participation à la préparation de la procédure ont effectivement faussé la concurrence6. Le juge administratif en fait une appréciation in concreto.

  1. 48 I 5° de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ». []
  2. Par exemple : un membre du conseil municipal ayant des liens familiaux avec le dirigeant d’une société candidate ne doit pas participer à la procédure (CE 9 mai 2012 Commune de Saint-Maur des Fossés, req. n° 355756 : publié au rec. CE). De même, le fait que l’AMO qui a contribué à la rédaction du DCE et à l’analyse des offres des candidats aux côtés des services du pouvoir adjudicateur (et qui a ainsi été susceptible d’influencer l’issue de la procédure litigieuse) alors qu’il a exercé des fonctions importantes au sein de l’une des entreprises candidates qu’il n’avait quitté que depuis moins de deux ans peut légitimement faire naître un doute sur la persistance de ses intérêts au sein de l’entreprise et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie (CE 14 octobre 2015 Région Nord-Pas-de-Calais, req. n° 390968 : publié aux tables du rec. CE ; voir le commentaire sur le blog AdDen). []
  3. 48 I 3°l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. []
  4. Art. 5 du décret du 25 mars 2016. []
  5. Voir pour un raisonnement similaire : CJCE 3 mars 2005 Fabricom SA, aff. C-21/03 et C-34/03. []
  6. Cf. Conclusions de G. Pellissier, rapporteur public, sous la décision commentée. []