Indemnisation du titulaire d’un marché à bons de commande en cas de résiliation irrégulière

CE 10 octobre 2018 Société du docteur Jacques Franc, req. n° 410501 : mentionné aux tables du Rec. CE

1          Le centre hospitalier de Vendôme a confié à la société du Docteur Jacques Franc des prestations d’interprétation de radiographies produites par ses services via un marché à bons de commandes. Le centre hospitalier a rapidement résilié le contrat, aux frais et risques de la société pour manquement à ses obligations contractuelles.

Cette résiliation a été jugée irrégulière par un premier jugement du tribunal administratif d’Orléans, confirmé en appel. La société du Docteur Jacques Franc a alors engagé un contentieux afin d’obtenir l’indemnisation du préjudice causé par cette résiliation irrégulière. En effet, le titulaire d’un marché irrégulièrement résilié est en droit de demander :

• l’indemnisation de l’ensemble des coûts résultant pour lui de la cessation anticipée du marché ¹⁾ Par exemple : licenciements, résiliation des contrats conclus par le cocontractant pour l’exécution du marché etc. ;
• l’indemnisation de son manque à gagner, c’est-à-dire le bénéfice manqué par le titulaire en raison de l’interruption illégitime du marché.

2          Rappelons que le calcul du manque à gagner dépend de deux variables : le chiffre d’affaires que l’entreprise aurait réalisé en exécutant le marché et le taux de marge net de l’entreprise à appliquer à ce chiffre d’affaires ²⁾ Sur la réalité du préjudice voir : CE 6 décembre 2017 Société GPE Audit et conseil, req. n° 405651 :Rec. CE Tables pp. 662-677-783..

Le Conseil d’Etat s’attache classiquement aux circonstances particulières de chaque espèce en se fondant sur un faisceau d’indices constitué des données économiques et financières de chaque espèce. Ainsi, il a pu retenir :

• la référence d’un marché semblable pour déterminer le taux de marge ³⁾CE 11 février 1983 SECTRA, req. n° 19460 : Rec. Tables p. 787..
• la durée importante du marché qui amoindrit les certitudes quant au chiffre d’affaires et au taux de marge prévisionnels ; ainsi pour un contrat de signalétique urbaine de 8 ans, les pertes d’exploitation ne peuvent être regardées comme certaines au-delà des trois ans de contrat de location publicitaire prévus ⁴⁾ CE 10 février 2016 Commune de Bandol, req. n°387769..
• le bénéfice susceptible d’être réalisé par la société résiliée pour motif d’intérêt général dans le cadre d’un second marché repassé par le pouvoir adjudicateur ⁵⁾CE 26 mars 2018 Société Balineau, req. n°401060 : mentionné aux Tables du Rec. CE – Voir le commentaire sur le blog AdDen..

Dans l’affaire commentée, intéressant la résiliation d’un marché à bons de commande, le Conseil d’Etat devait se prononcer pour la première fois sur la valeur à retenir pour évaluer le préjudice subi par la société. La spécificité du marché à bons de commande tient en effet à la circonstance que la personne publique commande les prestations au fur et à mesure de l’apparition de ses besoins, de telle sorte qu’il est difficile de projeter avec certitude les recettes que le cocontractant aurait tiré de l’exécution du marché.

3          Suivant les solutions retenues en la matière par les juges du fond ⁶⁾CAA Versailles 12 novembre 2015 Société Sogeres, req. N° 13VE02087 – CAA Marseille 8 janvier 2018 Société Renov MG, req. n° 17MA00919., le tribunal puis la cour ont estimé que la société requérante ne pouvait se voir indemnisée que du bénéfice qu’elle aurait tiré des recettes certaines du marché, c’est-à-dire le montant minimal des commandes auquel le centre hospitalier s’était engagé, sans pouvoir se prévaloir des commandes réellement passées en cours d’exécution du marché.

C’est donc un raisonnement juridique qui a été retenu (en se fondant sur le montant minimum du marché à bons de commandes) et non pas économique et financier (en se fondant sur les prestations réalisées avant que le marché soit résilié).

Visiblement convaincu par cette méthode, le rapporteur public avait indiqué sur ce point « Il ne nous semble donc pas illégitime de retenir, lorsqu’il existe, le minimum de commandes garanti, de préférence au résultat d’un raisonnement probabiliste, pour calculer le chiffre d’affaires de référence » ⁷⁾Conclusions du rapporteur public M. Henrard sous la décision commentée.

Il est suivi par le Conseil d’Etat, qui valide cette approche : « Considérant que si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice ; que dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ».

Cette méthode a l’avantage d’être plus aisée et plus sécurisante que l’évaluation approximative tenant compte des données économiques et financières. Elle clarifie le débat rapidement, sans qu’il soit nécessaire de faire intervenir experts et jugements avant-dire droit. Toutefois cela pénalise le titulaire résilié lorsque l’acheteur commandait plus que le montant garanti… Sur ce point, il est intéressant de relever que le rapporteur public avait considéré qu’il n’était pas inéquitable que la sécurité qui est accordée au titulaire d’un marché à bons de commande avec un minimum garanti trouve une contrepartie en cas de résiliation du marché ⁸⁾Conclusions du rapporteur public M. Henrard : « Certes, l’assurance qui est donnée au titulaire du marché par la fixation d’un plancher de commandes se retourne en quelque sorte contre lui en cas de résiliation anticipée, puisqu’avec la méthode adoptée ici il n’a droit à rien de plus pour le calcul de son indemnité. Cependant, au cas général, la détermination d’un minimum garanti, accepté contractuellement, joue un rôle très protecteur pour le cocontractant. Il ne nous semble donc pas inéquitable que la sécurité qui lui est ainsi accordée trouve une contrepartie en cas de résiliation du marché »..

4          Enfin, sur la détermination du taux de marge, le Conseil d’État rappelle deux éléments. Premièrement, la marge nette est déterminée par soustraction au total des produits de l’ensemble des charges de la société ; cela comprend donc évidemment, outre les charges variables, les charges fixes. Deuxièmement, pour déterminer le taux de marge nette, il peut être tenu compte des résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige pour évaluer le taux de marge moyen de la société requérante.

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