Le code de la commande publique enfin publié

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

Le code de la commande publique vient d’être publié au Journal Officiel du 5 décembre 2018 par le biais de l’ordonnance n° 2018-1074 pour sa partie législative et du décret n° 2018-1075 pour sa partie réglementaire.

Il entrera en vigueur le 1er avril 2019, et s’appliquera aux consultations lancées à compter de cette date.

L’architecture du code de la commande publique se décompose en trois parties :

1          La partie I est commune aux marchés et concessions et relative au champ d’application du code (articles 1 000) : elle définit les contrats de la commande publique (marchés et concessions) et ceux exclus (transferts de compétence, subventions, contrats de travail, titres d’occupation domaniale), les acteurs de la commande publique, soit les acheteurs (PA et EA) et les opérateurs économiques (candidats et soumissionnaires), les règles de qualification des contrats mixtes.

2          La partie II est consacrée aux marchés publics (articles 2 000) et comprend 5 livres :

  • Le livre I vise les dispositions générales, soit le régime de droit commun des marchés publics. Il comprend les dispositions relatives à la préparation du marché, au choix de la procédure de passation (sans publicité ni mise en concurrence, adaptée ou formalisée), à l’engagement de la procédure, aux candidatures, aux offres, aux règles applicables à certaines techniques d’achat, aux règles applicables aux marchés globaux, à l’achèvement de la procédure et à l’exécution du marché, en ce compris les délais de paiement et la sous-traitance.
  • Le livre II est consacré aux marchés de partenariat
  • Le livre III est consacré aux marchés publics de défense ou de sécurité
  • Le livre IV est consacré aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (loi MOP)
  • Le livre V vise les marchés publics « soumis à un régime juridique particulier», ce qui vise les anciens marchés dits « exclus » (in house, coopération public / public, services d’acquisition ou de location immobilière, services financiers et contrats d’emprunt, etc). Ils sont assujettis aux règles d’exécution des marchés.

3          La partie III est consacrée aux concessions (articles 3 000) et comprend 2 livres :

  • Le Livre I se consacre aux dispositions générales applicables aux concessions (préparation, passation et exécution)
  • Le livre II se consacre aux contrats de concession « soumis à un régime particulier», soit les concessions anciennement dites « exclues. »

Le code de la commande publique réunit ainsi enfin tous les textes applicables à la commande publique, à l’exception cela dit des dispositions intégrées au code général des collectivités territoriales.

La codification se fait pour l’essentiel à droit constant, si ce n’est quelques précisions sur la modification ou la résiliation des marchés, sur les conditions d’exercice de la maîtrise d’ouvrage et sur la mission d’assistance du conducteur d’opérations ou encore sur le traitement des marchés « exclus » comme des marchés « soumis à un régime particulier ».

Mais le droit de la commande publique est toujours en mouvement. Le code de la commande publique intègre déjà les dispositions de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) intéressant la commande publique, qui modifient notamment les conditions du recours au marché de conception-réalisation. Ce code devrait également s’enrichir très prochainement des dispositions du projet de loi PACTE et surtout de celles de ses deux projets de décret « portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique », dont les textes ont été rendus publics en juillet 2018 et octobre 2018.