Quels moyens invocables à l’appui d’un recours en contestation de la validité d’un contrat pour l’auteur d’une offre irrégulière ?

CE 9 novembre 2018 Sociétés Cerba et Delapack Europe B.V., req. n° 420654 : publié au Rec. CE

Début 2014, la Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés (« CNAMTS » – devenue la Caisse Nationale d’Assurance Maladie au 1^er janvier 2018) a lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché d’un montant 146 millions d’EUR, pour quatre ans, relatif à la fourniture de kits de dépistage immunologique du cancer colorectal et en la gestion de la solution d’analyse des tests. La CNAMTS a rejeté pour irrégularité les offres de trois candidats puis a attribué le marché en décembre 2014 au groupement constitué par les sociétés Cerba et Daklapack Europe BV.

Deux candidats évincés, après le rejet de leurs référés précontractuels, ont déposé un recours contestant la validité de ce contrat. Le tribunal administratif de Paris les a rejetés. Toutefois, par un arrêt du 24 avril 2018 ¹⁾CAA Paris 24 avril 2018 GLBM et a., req. n° 16PA03554 et 16PA03573., la cour administrative d’appel de Paris a considéré que la CNAMTS, du fait de la présentation erronée de l’offre du titulaire, s’était méprise sur le coût total du marché en omettant de prendre en compte la TVA dont elle devrait s’acquitter. Elle a considéré que cette erreur viciait le consentement de l’acheteur public et qu’aucune atteinte excessive à l’intérêt général ne faisait obstacle à l’annulation du marché, qu’elle a simplement affecté d’un effet différé.

Le titulaire du marché et la CNAMTS ont formé des pourvois en cassation à l’encontre de cet arrêt.

1          Deux inexactes qualifications juridiques des faits sur le vice du consentement et sur l’atteinte portée à l’intérêt général par l’annulation du contrat

En premier lieu, le Conseil d’État censure l’arrêt de la cour en retenant à sa charge deux inexactes qualifications juridiques des faits.

1.1       Le Conseil d’État retient une inexacte qualification juridique des faits dans la circonstance que la cour ait écarté toute atteinte excessive à l’intérêt général du fait de la nullité du contrat.

La Haute Juridiction souligne « l’enjeu majeur de santé publique que représente le dépistage du cancer colorectal, qui est l’un des cancers les plus meurtriers en France » et les conséquences de l’interruption du service sur l’efficacité du programme de dépistage pour censurer cette appréciation de la cour.

1.2       Les requérants soutenaient que le marché public était entaché d’un vice du consentement et particulièrement d’une erreur sur le prix, moyen retenu par la cour.

Le Conseil d’Etat rappelle la nature des moyens tirés d’un vice du consentement, de l’illicéité de l’objet du contrat ou d’une particulière gravité, qui sont les seules causes d’annulation du contrat et qui peuvent être soulevés d’office par le juge, par les parties au contrat ²⁾CE 28 décembre 2009 Commune de Béziers, req. n° 304802 : Rec. CE p. 509. ou des tiers, victime du vice ou non, contestant la validité du contrat ³⁾CE 4 avril 2014 Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994 : aux tables du Rec. CE – CE 5 février 2016 Syndicat mixte des transports en commun Hérault transport, req. n° 383149 : publié au Rec. CE..

L’erreur, comme en droit civil, résulte du constat qu’une partie s’est tellement méprise sur ce sur quoi elle s’engageait que l’accord des volontés qui forme le contrat ne peut être regardé comme établi ⁴⁾ Cf. conclusions du rapporteur public Pélissier sous la décision commentée.. L’erreur doit être substantielle c’est-à-dire porter sur l’objet du contrat ou la personne : elle doit remettre en cause l’engagement convenu. Or, de jurisprudence constante, une simple erreur sur le prix ne vicie pas le consentement : une mauvaise évaluation par l’acheteur public ⁵⁾CE 21 mai 1948 Société coopérative ouvrière de production Entreprise générale ouvrière rhodanienne : au Rec. CE p. 641. ou le prestataire des coûts et recettes de l’exécution du contrat n’est jamais constitutive d’un vice du consentement ⁶⁾ CE 30 mai 1980 Société de la piscine de la dame blanche, req. n° 12016 : publié au Rec. CE ; le nouvel article 1136 du code civil dispose que « L’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité »., ce qu’a encore récemment très récemment rappelé le Conseil d’Etat ⁷⁾CE 20 décembre 2017 Société Area Impianti, req. n° 408562 : mentionné aux tables du Rec. CE.  : une telle erreur n’est pas excusable de la part d’un professionnel diligent ⁸⁾Cf. conclusions du rapporteur public Henrard sous CE 20 décembre 2017 Société Area Impianti, req. n° 408562. .

Ici, l’erreur de la CNAMTS porte sur le régime fiscal applicable aux prestations ; mais pour le Conseil d’État, « une erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d’un achat par le pouvoir adjudicateur n’est pas, en elle-même, constitutive d’un vice du consentement » : cette erreur n’entache pas pour autant le contrat de nullité, et la cour a inexactement qualifié les faits en retenant une solution inverse.

Cette position témoigne du caractère résiduel des vices du consentement susceptible d’affecter la validité du contrat, qui doivent avoir des conséquences dirimantes sur l’accord des parties.

2          Le jugement de l’affaire au fond : un guide de l’appréciation de la recevabilité des moyens invocables dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat

2.1       Avant toute chose, le Conseil d’État énonce expressément que la formation antérieure d’un référé précontractuel ne fait pas obstacle à la formation d’un recours en contestation de la validité du contrat.

On peut noter ici que si c’est une évidence pour le juge administratif, ce n’est pas le cas pour le juge judiciaire. Ce dernier n’a pas encore expressément admis l’intérêt d’un candidat évincé ou d’un tiers à introduire au fond une action en nullité dirigée contre un marché privé de travaux relevant de la commande publique, et l’a au contraire expressément refusé lorsque le requérant a déjà exercé un référé précontractuel ⁹⁾        CA Aix-en-Provence 30 mai 2012 SARL Arnaud, n° 10/18369 – voir notamment en ce sens Stéphane Braconnier, Paul Peyret et Lionel Levain Panorama des recours ouverts à l’encontre des contrats privés de la commande publique, Contrats et Marchés publics n° 8-9, août 2013, 7..

De la même façon, la circonstance que les offres des requérants soient irrégulières ne fait pas obstacle à ce qu’ils engagent un recours en contestation de la validité du contrat : les questions de recevabilité intéresseront les moyens qu’ils peuvent invoquer à l’appui de ce recours, mais pas l’exercice du recours lui-même.

2.2       Jugeant l’affaire au fond, le Conseil d’État adopte un important considérant de principe relatif aux moyens invocables par l’auteur d’une offre irrégulière :

« […] les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ; qu’un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction […] au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ; qu’un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres ; qu’il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n’étant pas en rapport direct avec son éviction et n’étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d’office ; qu’il en va ainsi y compris dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable »

Cette règle est directement inspirée de la décision SMIRGEOMES ¹⁰⁾CE 3 octobre 2008 SMIRGEOMES, req. n° 305420 : Rec. CE p. 324. En référé précontractuel, elle implique qu’un candidat qui ne peut se voir attribuer le contrat parce que sa candidature doit « elle-même être écartée ou que l’offre qu’il présent[e] ne p[eu]t qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable » ne peut jamais être regardé comme lésé par le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu ; en effet, l’irrégularité de ce choix n’est pas la cause de son éviction ¹¹⁾ CE 11 avril 2012 Syndicat Ody 1218 Newline du Lloyd’s de Londres et a., req. n° 354652 : aux tables du Rec. CE..

Une exception toutefois : lorsque l’acheteur ne vérifie pas la régularité d’une candidature ou d’une offre en cours de procédure de passation, alors que le motif était régularisable, et qu’il admet le participant au classement pour ne lui opposer cette irrégularité pour la première fois dans le cadre du contentieux, le Conseil d’Etat ne fait pas application de cette position et interdit à l’acheteur d’opposer au candidat l’irrégularité de son offre ¹²⁾CE 24 février 2016 Syndicat mixte pour l’étude et le traitement des ordures ménagères de l’Eure, req. n° 394945 : mentionné aux tables du Rec. CE.

Le rapporteur public de l’affaire commentée, Gilles Pelissier, s’est interrogé sur la transposition de cette jurisprudence propre aux référés précontractuels et contractuels au recours en contestation de la validité du contrat. La réponse n’était pas évidente compte tenu de deux arrêts récents de la CJUE :

• la CJUE a reconnu au candidat évincé un intérêt suffisant à invoquer l’irrégularité de l’offre retenue alors même que la sienne était irrégulière car ce manquement pouvait faire obstacle à la conclusion du contrat et obliger l’acheteur à reprendre la procédure à un stade antérieur où le candidat évincé pouvait présenter une nouvelle offre régulière et obtenir ainsi une chance de se voir attribuer le marché ¹³⁾ CJUE 4 juillet 2013 Fastweb, aff. C-100/12 – CJUE 5 avril 2016 PFE, aff. C-689/13.  ;
• Toutefois dans le cas où la décision d’exclusion du candidat évincé a été « confirmée par une décision ayant acquis l’autorité de la chose jugée avant que la juridiction saisie du recours contre la décision d’attribution du marché ne statue, de telle sorte que ledit soumissionnaire devait être considéré comme étant définitivement exclu de la procédure de passation du marché public en cause », le candidat évincé perd tout intérêt à l’annulation d’une procédure à laquelle, même si elle devait reprendre à un stade antérieur, il ne peut plus participer ¹⁴⁾ CJUE 21 décembre 2016 Österreich Caverion und Gebäudebetreuung Technische Bietergemeinschaft, aff. C 355/15..

Parce que le recours en contestation de la validité du contrat porte sur un contrat conclu, dont l’éventuelle résiliation ou résolution ne rouvrira pas en elle-même la procédure d’attribution, le rapporteur public préconise de retenir que l’irrégularité de l’offre opposée est définitive et clôt les possibilités de recours.

Par conséquent, le Conseil d’État considère qu’un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Il peut donc contester la décision qui a écarté son offre comme irrégulière mais pas l’appréciation des autres offres, ni leur conformité, ni leur appréciation au fond.

En revanche, les décisions de la CJUE interrogent sur le devenir de la jurisprudence Syndicat Ody 1218 Newline du Lloyd’s de Londres et a. en référé précontractuel. Comme l’indique le rapporteur public ¹⁵⁾Cf. conclusions du rapporteur public Pélissier sous la décision commentée., le référé précontractuel porte sur une procédure de passation qui n’est pas achevée, de sorte que son annulation permet de la reprendre régulièrement en réintégrant dans la compétition le candidat évincé : la jurisprudence du Conseil d’État pourrait donc être amenée à évoluer sur les moyens invocables par les candidats écartés.

2.3       Si le juge refuse donc d’accueillir les moyens relatifs à l’appréciation de l’offre de l’attributaire, les requérants, candidats évincés d’offres irrégulières, peuvent toutefois invoquer les moyens d’ordre public, ceux d’une gravité telle que le juge devrait s’en saisir d’office :

« si les requérants entendent soutenir que, du fait des irrégularités de l’offre de la société Cerba, attributaire du marché, qui la rendaient, selon eux, irrégulière et inacceptable, le contenu du contrat litigieux est lui-même entaché d’un vice, il résulte de ce qui a été dit au point 11 qu’ils ne peuvent soulever un tel moyen que si le vice ainsi allégué est d’ordre public, c’est-à-dire si le contenu du contrat est illicite ; que le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement ».

Par exemple, une convention confiant la réalisation d’une opération d’aménagement urbain d’une zone littorale inconstructible ¹⁶⁾CE 10 juillet 2013 Commune de Vias, req. n° 362304 : mentionné aux tables du Rec. CE. ou concédant – avant que cela soit possible – à une société un droit réel sur une dépendance du domaine public ¹⁷⁾CE 1^er octobre 2013 Société Espace Habitat construction, req. n° 349099 : mentionné aux tables du Rec. CE. a pu être jugé illicite.

En l’espèce, le Conseil d’État précise que ne saurait caractériser un contenu illicite, le fait que :

• les prix soient fixés hors taxes alors que l’acheteur doit être assujetti à la TVA (le rapporteur public souligne que l’objet du contrat n’est pas de méconnaître la législation fiscale : ne pas mentionner une taxe qui sera due ne rend pas le contrat illicite pour autant) ;
• le prix TTC des prestations dépasse les crédits budgétaires alloués au marché : manifestement le caractère inacceptable d’une offre et l’obligation de principe de la rejeter n’affecte pas davantage la licéité de l’offre ;
• enfin, si le rapporteur soulignait que la circonstance que le marché méconnaisse un simple arrêté relatif au contrôle des tests immunologiques ne suffit pas à caractériser l’illicéité du contrat, c’est-à-dire la méconnaissance de la loi elle-même, le Conseil d’État se contente d’écarter le moyen comme infondé, l’arrêté invoqué n’étant pas applicable aux prestations.

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