Précisions du Conseil d’Etat sur le régime contentieux des permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale

CE 14 novembre 2018 Société MGE Normandie et autres, req. n° 409833 : publié au recueil Lebon

Depuis la fusion des autorisations de construire et des autorisations d’exploitation commerciale (AEC) opérée par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi « Pinel » ou « ACTPE », lorsqu’un projet est soumis à AEC en application de l’article L. 752-1 du code de commerce, le permis de construire (PC) tient lieu d’AEC dès lors que la demande a fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) ou, le cas échéant, de la Commission nationale d’aménagement commercial (CNAC) ¹⁾Article L. 425-4 du code de l’urbanisme..

Suivant cette logique de fusion, le législateur a prévu un régime contentieux particulier pour ce permis puisque c’est cet acte seul qui peut être contesté ²⁾Article L. 600-1-4 du code de l’urbanisme , soit en tant qu’il tient lieu d’AEC par les concurrents du projet ³⁾Et plus précisément les personnes mentionnées à l’article L. 752-17 du code de commerce., soit en tant qu’il tient lieu d’autorisation de construire par les voisins ⁴⁾Et plus précisément les personnes mentionnées à l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme..

Le nouveau dispositif est entré en vigueur le lendemain de la publication du décret d’application n° 2015-165 du 12 février 2015, le 15 février 2015. Ainsi, tout permis délivré après cette date, sur le fondement d’un avis favorable, tient lieu d’AEC de même que tout permis délivré sur le fondement d’une AEC obtenue avant cette date. En effet, dans ce cas, l’article 36 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (dite loi « Macron ») a complété l’article 39 de la loi ACTPE en y ajoutant un III en ces termes : « Pour tout projet nécessitant un permis de construire, l’autorisation d’exploitation commerciale, en cours de validité, dont la demande a été déposée avant le 15 février 2015 vaut avis favorable des commissions d’aménagement commercial ».

Le régime contentieux des autorisations délivrées pendant cette période transitoire, a donné toutefois lieu à des interprétations divergentes des cours administratives d’appel quant à la possibilité ou non pour les concurrents d’exercer un recours pour excès de pouvoir contre les décisions de la CNAC valant avis favorable.

Dans une décision du 14 novembre 2018 Société MGE Normandie et autres publiée au Recueil, le Conseil d’État met fin à toute ambiguïté en établissant une grille de lecture des différentes configurations possibles et de leur traitement contentieux.

Le Conseil d’État a distingué trois cas de figure :

• Cas n° 1: un PC délivré avant le 15 février 2015 ne peut jamais valoir AEC et ne peut donc être contesté qu’en tant qu’il vaut autorisation de construire. Dans ce cas, la décision de la CNAC est un acte faisant grief qui peut être contesté devant le juge administratif qu’elle soit intervenue avant le PC ou même après le 14 février 2015 (Considérant 3). Dit autrement, toute décision de la CNAC intervenant avant le 15 février 2015 ou, bien qu’intervenant après cette date, est relative à un projet dont le PC a été délivré avant le 15 février 2015, revête le caractère d’un acte faisant grief, susceptible d’être déférée au juge administratif (Considérant 7). Et il en va de même de la décision par laquelle la CNAC statue à nouveau sur un projet après annulation contentieuse d’une première décision (sauf cas de modification substantielle).
• Cas n° 2: un PC délivré après le 14 février 2015 sur avis favorable rendu également après le 14 février vaut AEC et peut être contesté à ce titre (Considérant 4). Cela signifie à l’inverse que les avis favorables de la CNAC intervenus après le 14 février 2015 ne sont pas des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (Considérant 6 – sauf cas du PC délivré avant le 15 février 2015 => cas n° 1).
• Cas n° 3: correspondant à la situation transitoire créée par la loi c’est-à-dire à une autorisation de la CNAC délivrée avant le 15 février 2015 et à un PC délivré, au vu de cette décision, après le 14 février 2015. Dans ce cas, seule la décision de la CNAC est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir en tant qu’acte valant AEC. En effet, l’AEC ayant déjà été accordée, le PC ne peut faire l’objet d’un recours qu’en tant qu’il vaut autorisation de construire (Considérant 5).

Ainsi, alors même que la loi a prévu que toute AEC délivrée avant le 15 février 2015 vaut avis favorable dans le cadre d’une demande de permis, le juge a considéré que l’AEC conserve, du point de vue contentieux, sa forme « d’autorisation » puisqu’elle a été délivrée avant l’entrée en vigueur du nouveau dispositif de sorte qu’il s’agit d’un acte administratif faisant grief et non d’un acte préparatoire.

Justifiant cette solution, Sophie-Justine LIEBER, rapporteur public, concluait :

« La CNAC, à la date à laquelle elle s’est prononcée – antérieure, donc au 15 février 2015 – a pris une décision d’autorisation commerciale. Cette décision a créé des droits dans le chef du pétitionnaire, puisque celui-ci a pu ensuite demander, muni de cette décision, un permis de construire. Il nous semble alors délicat de penser que cette décision initiale, susceptible de recours en excès de pouvoir, se transforme, le 15 février 2015, en avis insusceptible de recours. Il nous semble plutôt que, dans un tel cas, le permis délivré sur le fondement de cette décision est certes une décision d’autorisation de construire, susceptible de recours, mais qu’il ne fait que reprendre, voire absorber, l’autorisation accordée par la CNAC. Dans un tel cas, il nous semblerait raisonnable que l’acte pris par la CNAC reste susceptible de recours, et qu’en revanche, pour éviter de rouvrir une deuxième fenêtre contentieuse contre l’autorisation d’exploitation commerciale, le permis ne puisse plus être contesté en tant qu’il « vaut AEC », mais seulement en tant qu’autorisation de construire »

Dans cette affaire, le Conseil d’État avait à juger d’une situation correspondant au cas n° 2 puisque la « décision » de la CNAC en question datait du 6 mai 2015 et le permis de construire du 24 juin 2016. La « décision » était donc un avis insusceptible de recours pour excès de pouvoir de sorte que la Haute Juridiction a cassé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai qui avait accueilli le recours de la commune de Rouen et autres tendant à l’annulation de la « décision » de la CNAC.

Mais, dans une décision plus récente, du 5 décembre 2018, le Conseil d’État a eu l’occasion de se prononcer sur une affaire correspondant au cas n° 3 pour laquelle il a rappelé que :

« lorsqu’un projet soumis à autorisation d’exploitation commerciale en vertu des dispositions de l’article L. 752-1 du code de commerce doit également faire l’objet d’un permis de construire, ce permis tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale dès lors que la demande de permis a donné lieu à un avis de la commission départementale d’aménagement commercial et que le permis a été délivré après le 14 février 2015. Ce permis peut ainsi faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale. Il en va toutefois différemment lorsque le projet a fait l’objet d’une décision de la Commission nationale d’aménagement commercial avant le 15 février 2015 et d’un permis de construire délivré, au vu de cette décision, après le 14 février 2015. Dans ce cas, seule la décision de la Commission nationale d’aménagement commercial est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir en tant qu’acte valant autorisation d’exploitation commerciale. En effet, l’autorisation d’exploitation commerciale ayant déjà été accordée, le permis de construire ne peut alors faire l’objet d’un recours qu’en tant qu’il vaut autorisation de construire » ⁵⁾CE 5 décembre 2018 société FRP II, req. n° 412438..

Confirmant la position de Sophie-Justine LIEBER quinze jours auparavant, le rapporteur public Louis Dutheillet de Lamothe indiquait dans ses conclusions que : « les dispositions transitoires des articles 4 du décret n° 2015-165 du 12 février 2015 et 36 de la loi n° 2015-993 du 6 août 2015 n’ont pas entendu remettre en cause la nature des autorisations délivrées avant le 15 février 2015 et leur régime contentieux ».

Les choses sont donc plus claires désormais…

A noter enfin que cette décision a été rendue le même jour que deux autres décisions du Conseil d’État en matière d’aménagement commercial et mentionnés aux Tables du Recueil Lebon.

Dans le premier (CE 14 novembre 2018 Société Val de Sarthe, req. n° 408952), le Conseil d’État a jugé que le décret d’application de la loi Pinel pouvait légalement prévoir que la loi entrait en vigueur à compter de sa propre publication, le 15 février 2015, alors même que le législateur avait prévu que ces dispositions devaient entrer en vigueur au plus tard 6 mois après la promulgation de la loi, soit le 18 décembre 2014 (Voir sur ce point notre article du Blog).

Dans le second, le Conseil d’État a rappelé que seuls les permis ayant été soumis pour avis à la CDAC valent AEC. Ainsi, alors même qu’un permis entrerait dans le champ d’application de l’article L. 752-1 du code de commerce, il ne peut tenir lieu d’AEC s’il n’a pas été soumis pour avis à la CDAC. C’est donc dans ce cas le tribunal administratif et non la cour administrative d’appel qui est compétente pour en connaître (CE 14 novembre 2018 commune de Vire Normandie, req. n° 413246 : mentionné aux Tables du Rec. CE).

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