Un recours « Béziers II » ouvert contre l’acte spécial de sous-traitance?

CAA Lyon 14 janvier 2019 Société Petrosid et autres, req. n° 16LY04384

Par sa décision Commune de Béziers du 21 mars 2011 dite « Béziers II » ¹⁾CE Sect. 21 mars 2011 Commune de Béziers, req. n° 304806 : publié au Rec. CE., le Conseil d’État a permis aux parties de saisir le juge du contrat d’une demande d’annulation d’une décision de résiliation d’un contrat et d’ordonner la reprise des relations contractuelles entre les parties.

Par un arrêt innovant, et qui souligne toute l’ambigüité entourant la nature de l’acte spécial de sous-traitance, la cour administrative d’appel de Lyon vient d’ouvrir ce recours propre aux parties à un contrat au sous-traitant qui voit cet acte spécial de sous-traitance remis en question par la personne publique.

Un centre hospitalier a confié à la société Léon Grosse un marché de travaux, dont il a sous-traité une partie à la société Pétrosid. Cette dernière a été acceptée et ses conditions de paiement agréées par le maître d’ouvrage par deux actes spéciaux de sous-traitance établis en février 2014. En 2015, le maître d’ouvrage a toutefois notifié au titulaire du marché sa décision de mettre fin à ces agréments du sous-traitant, en raison de manquements dans l’exécution des travaux. Le titulaire a alors informé la société Petrosid de la fin de leurs relations contractuelles du fait de cette décision.

Cette société a alors choisi de demander devant le juge administratif (i) l’annulation de la décision du maître d’ouvrage de révoquer ces agréments et (ii) le versement de sommes au titre de factures et du manque à gagner. A la suite du rejet de ses demandes par le tribunal administratif de Lyon, l’entreprise a saisi la cour administrative d’appel.

La cour administrative d’appel de Lyon adopte à cette occasion un considérant de principe pour le moins innovant, admettant que le sous-traitant, tiers à l’acte spécial de sous-traitance, puisse contester la mesure de « résiliation » de l’agrément du sous-traitant et demander la reprise des relations contractuelles entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal « en ce qui les concerne » :

« 3. En leur qualité de tiers à l’acte spécial de sous-traitance, conclu entre le titulaire du marché public et le maître d’ouvrage, les sous-traitants, qui justifient être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision du maître d’ouvrage mettant un terme à leur agrément avant la fin de l’exécution des travaux, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à la contestation de la validité de cette mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal en ce qui les concerne. 

4. Toutefois, eu égard à l’office du juge du contrat, les sous-traitants, en leur qualité de tiers à l’acte spécial de sous-traitance, ne peuvent utilement se prévaloir des irrégularités tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de résiliation est intervenue. »

Une telle approche suscite de nombreuses questions.

En premier lieu, tout en soulignant que le sous-traitant est un tiers à la relation contractuelle qui unit le maître d’ouvrage et le titulaire du marché ²⁾Voir par exemple CE 6 mars 1987 OPHLM de Châtillon-sur-Bagneux, req. n° 377731 : mentionné aux Tables du Rec. CE. Cela est également rappelé par l’instruction de la DGFiP du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance dans les marchés publics (§1.1.2, p. 5) ainsi que par la décision commentée qui évoque, s’agissant du maître d’ouvrage, « l’absence de tout lien contractuel avec le sous-traitant » (considérant 8)., la cour introduit plusieurs ambigüités :

• D’abord, sur la nature de l’acte spécial de sous-traitance: ce document par lequel le maître d’ouvrage accepte le sous-traitant et agrée ses conditions de paiement permet à celui-ci de bénéficier du paiement direct par le maître d’ouvrage ³⁾CE 17 mars 1982 Société périgourdine d’étanchéité et de construction, req. n° 23440 : publié au Rec. CE ; pour un exemple récent, voir CAA Nantes 30 mars 2018, req. n° 17NT00772.. Cet acte ne constitue cependant pas un contrat, ni une décision relative à la poursuite de l’exécution du marché, à l’encontre desquels le Conseil d’État a admis la faculté pour un tiers de saisir le juge du contrat dès lors qu’il est « susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine » par la passation, le contenu du contrat ou par le refus de l’administration de le résilier ⁴⁾CE Ass. 4 avril 2014 Département du Tarn-et-Garonne, req. n° 358994 : publié au Rec. CE – voir également CE Sect. 30 juin 2017 SMPAT, req. n° 398445 : publié au Rec. CE..
• Ensuite, sur la qualité du sous-traitant: la cour retient que les sous-traitants ont la « qualité de tiers à l’acte spécial de sous-traitance, conclu entre le titulaire du marché public et le maître d’ouvrage ». Cette solution ne peut que surprendre : non seulement, le formulaire DC4 comporte un encadré dédié à la signature du sous-traitant mais aussi, et surtout, le Conseil d’Etat a interdit au maître d’ouvrage et au titulaire de réduire le droit au paiement direct du sous-traitant par un acte spécial modificatif sans que le contrat de sous-traitance n’ait été lui-même modifié ⁵⁾CE 27 janvier 2017 Société Baudin Châteauneuf Dervaux, req. n° 397311 : mentionné aux Tables du Rec. CE – voir également CE 27 mars 2017 Société Daufin Construction Métallique, req. n° 394664.. Preuve s’il en faut que le sous-traitant n’est pas tout à fait un tiers à l’acte spécial de sous-traitance …
• Enfin, sur les relations contractuelles concernées: le fait que le maître d’ouvrage mette fin à l’agrément du sous-traitant ne porte nullement atteinte à la poursuite des relations contractuelles entre la personne publique et le titulaire au titre du marché. Si la cour prend soin de ne pas évoquer directement les relations contractuelles entre le titulaire du marché et le sous-traitant, lesquelles relèvent du droit privé ⁶⁾Comme le rappelle d’ailleurs la cour, qui indique que le « titulaire du marché [est] lié par un contrat de droit privé avec son sous-traitant » (considérant 8)., elle estime que le juge peut ordonner la reprise des relations contractuelles entre le titulaire et le maître de l’ouvrage « en ce qui concerne » le sous-traitant, alors même que la révocation de l’agrément du sous-traitant ne peut avoir interrompu aucune relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le titulaire.

En deuxième lieu, la cour limite les moyens invocables par le requérant à l’appui d’un tel recours en excluant ceux relatifs à la régularité externe de la décision contestée, transposant ici encore la jurisprudence du Conseil d’État, selon laquelle les requérants ne peuvent utilement soulever que des moyens démontrant que l’exécution du contrat ne saurait être poursuivie mais « ne peuvent se prévaloir d’aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise » ⁷⁾CE Sect. 30 juin 2017 SMPAT, req. n° 398445 : publié au Rec. CE, préc. – pour une application plus récente, voir également CE 30 novembre 2018 GIE Groupement périphérique des huissiers de justice, req. n° 416628 : mentionné aux Tables du Rec. CE.. Cette solution s’explique par le fait que, dans le cadre du recours Béziers II, on ne se trouve pas devant le juge de l’excès de pouvoir mais devant le juge du contrat ⁸⁾Cette solution est explicitée par les conclusions du rapporteur public sur l’affaire SMPAT : « Conformément à l’objet du recours, qui ne porte plus sur la légalité d’une décision et à l’office du juge qui en découle, les moyens qui pourront être utilement invoqués seront ceux tendant à établir non seulement que la personne publique ne pouvait refuser de mettre fin à l’exécution du contrat mais encore et surtout que le juge doit décider de le faire. La fusion des conclusions en annulation et aux fins d’injonction dans ce nouveau recours en résiliation du contrat ne rend utiles que les moyens qui antérieurement auraient justifié une injonction de résilier le contrat. Ainsi, et en premier lieu, seront inopérants les moyens relevant de la régularité externe de la décision de refus de résiliation » (Gilles Pellissier, conclusions sur CE Sect. 30 juin 2017 SMPAT, req. n° 398445).. Sont donc écartés les moyens relatifs à la motivation et au délai d’intervention de la décision de résiliation ainsi qu’à l’absence de procédure contradictoire.

En troisième et dernier lieu, statuant sur les demandes indemnitaires, la cour sanctionne une faute de nature quasi-délictuelle de la part du maître d’ouvrage, au motif que ce dernier « ne peut, en l’absence de tout lien contractuel avec le sous-traitant, exercer en lieu et place du titulaire du marché, lié par un contrat de droit privé avec son sous-traitant, et responsable personnellement de la bonne exécution du marché vis-à-vis du maître d’ouvrage, un contrôle sur la qualité des prestations exécutées par le sous-traitant ». Ici encore, la position des juges d’appel contredit frontalement la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui admet en effet que le maître d’ouvrage « peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant », notamment en s’assurant que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond bien à ce qui est prévu par le marché ⁹⁾CE 9 juin 2017 Société Keller Fondations Spéciales, req. n° 396358 : mentionné aux Tables du Rec. CE – voir également CE 27 janvier 2017 Société Baudin Châteauneuf Dervaux, req. n° 397311 : mentionné aux Tables du Rec. CE, préc..

Au regard des (nombreuses) interrogations qu’elle soulève, la décision commentée paraît aussi discutable qu’incertaine. Il y a lieu de penser qu’elle serait susceptible d’être remise en question par le Conseil d’État à l’occasion d’un éventuel pourvoi en cassation.

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