Pénalités et groupement d’entreprises : inopposabilité au maître d’ouvrage de la convention de cotraitance

CAA Marseille 11 février 2019 Société BDM architectes, req. n° 17MA04879

Dans le cadre d’une opération de rénovation de son établissement, un EPHAD a confié à un groupement d’entreprises un marché de maîtrise d’œuvre avant de conclure un marché de travaux.

Au cours de l’exécution du contrat, un différend est né entre le mandataire du groupement de maîtrise d’œuvre et le maître d’ouvrage. Faute pour le maître d’œuvre d’avoir adressé au maître d’ouvrage la répartition, entre les membres du groupement dont il était mandataire, des pénalités appliquées en conséquence du retard pris dans le contrôle des situations de travaux des entreprises titulaires des marchés, le maître d’ouvrage a appliqué au mandataire du groupement la totalité de ces pénalités provisoires.

La cour administrative d’appel de Marseille, pour qui le mois de février fut rythmé par le régime des pénalités de retard ¹⁾CAA Marseille 21 janvier 2019 M. A…B…et société AD2I Ingénierie, req. n° 16MA00097. précise les conditions d’application des pénalités lorsqu’un groupement est en cause ou que le marché prévoit un décompte général.

1          L’application de pénalités à un groupement

Après avoir rapidement admis le bien-fondé des pénalités appliquées compte tenu des retards effectivement constatés, la cour rappelle qu’en vertu de l’article 16.5 du CCAG-PI, les pénalités sont appliquées en totalité au mandataire du groupement dès lors que ce dernier n’indique pas au maître d’ouvrage la répartition des pénalités de retard entre les membres du groupement auxquelles elles seraient imputables. Il revient donc au mandataire de préciser au maître d’ouvrage la répartition des pénalités entre les membres du groupement qu’il conduit.

Ainsi, le mandataire ne peut pas opposer au maître d’ouvrage les termes de la convention de co-traitance, qui attribuait à d’autres membres du groupement la mission de contrôle des demandes d’acompte des constructeurs : le maître d’ouvrage, qui n’en est pas partie, n’a pas à analyser la répartition des missions organisée entre les membres du groupement pour déterminer à quelle entreprise appliquer les pénalités.

La cour rappelle ainsi l’effet relatif d’une convention de co-traitance, qui n’a d’effet qu’entre ses signataires et non pas à l’égard du tiers que constitue le maître d’ouvrage. Néanmoins, le mandataire avait la possibilité d’indiquer au maître d’ouvrage la répartition découlant de cette convention, ce qu’il n’a pas fait.

2          La possibilité d’inscrire pour la première fois des pénalités de retard au sein du décompte général

Le mandataire du groupement soutenait que faute pour le maître d’ouvrage d’avoir inscrit ces pénalités au sein des états d’acomptes périodiques, il n’aurait pas été recevable à les appliquer au moment de l’établissement du décompte final.

Cependant, les stipulations particulières du marché prévoyaient expressément que le décompte final devait comprendre « c) les pénalités éventuelles susceptibles d’être appliquées au maître d’œuvre en application du présent marché », de telle sorte que le maître d’ouvrage pouvait bien attendre le décompte final pour appliquer les pénalités.

On peut s’interroger sur la portée de cette solution. Par exemple, si le CCAG-Travaux ne prévoit pas expressément que la personne publique intègre pour la première fois des pénalités au moment du décompte général, l’article 13.2.3 du CCAG-Travaux précise que « les montants figurant dans les états d’acomptes mensuels n’ont pas un caractère définitif et ne lient pas les parties contractantes », de telle sorte que seul le décompte général peut arrêter définitivement les pénalités dont l’entreprise serait redevable. Mais certains marchés prévoient que les paiements périodiques partiels ont un caractère définitif, ce qui pourrait alors empêcher que des pénalités intéressant des prestations déjà réglées puissent être appliquées en fin de marché. D’ailleurs, ces marchés peuvent ne prévoir aucun décompte final : le dernier paiement partiel définitif vaut alors solde du marché.

3          Ne pas confondre projet de décompte final et décompte général…

L’appelante soutenait enfin que le décompte final qui lui a été notifié n’aurait pas fait mention de ces pénalités, ce qui empêcherait le maître d’ouvrage de les lui appliquer.

Mais la cour relève que le document dont l’appelante se prévaut au soutien de ses affirmations n’est pas le décompte général… mais son propre projet de décompte : ce projet étant élaboré par le maître d’œuvre lui-même, il est logique qu’il ne provisionne pas de pénalités à sa charge.

En revanche, le décompte final notifié par le maître d’ouvrage (qui constitue en réalité une prise de position de ce dernier sur le projet de décompte final préparé par l’entreprise) comprenait bien les pénalités de retard.

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