Précisions sur l’identification d’une «clause Molière» et sur la constitution d’une SEMOP

CE 8 février 2019 Société Veolia Eau, req. n° 420296 : mentionné aux tables du Rec. CE

Le Syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne (SIAAP) a souhaité créer une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) pour l’exploitation d’une usine d’épuration. Le 6 juillet 2017, au terme de la procédure d’appel d’offres, le SIAAP a approuvé l’attribution du marché à la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux. Le 7 septembre 2017, le président du SIAAP a signé l’acte d’engagement du marché d’exploitation de l’usine.

Le préfet de la région Ile-de-France a saisi le tribunal administratif de Paris d’un déféré tendant à l’annulation du contrat et d’une demande de suspension du contrat. Dans le cadre de la procédure de suspension, le tribunal a suspendu l’exécution du contrat à compter du 1^er décembre 2017 à défaut de régularisation de la signature du marché.

Le préfet de la région d’Ile-de-France a fait appel de cette ordonnance. Par un arrêt du 13 mars 2018 ¹⁾ Voir le commentaire de cette décision sur le blog Adden., la cour administrative d’appel de Paris a suspendu l’exécution du marché en jugeant que l’article 8.5 du règlement de la consultation prescrivant que « la langue de travail pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution est le français exclusivement » était contraire aux libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux et le SIAAP se sont pourvus en cassation. L’examen de ce pourvoi est l’occasion de plusieurs précisions du Conseil d’État.

1          En premier lieu, le Conseil d’État précise les critères d’identification d’une « clause Molière » irrégulière.

Ces clauses, qui imposent selon des modalités très variables l’usage du français pour l’exécution du marché, ont donné lieu à un arrêt de principe par lequel le Conseil d’État a énoncé un triple critère de régularité qu’elles doivent respecter :

« une mesure nationale qui restreint l’exercice des libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne peut être admise qu’à la condition qu’elle poursuive un objectif d’intérêt général, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu’il suit de là que, lorsqu’elles sont susceptibles de restreindre l’exercice effectif des libertés fondamentales garanties par ce traité, les exigences particulières imposées par le pouvoir adjudicateur doivent remplir les conditions qui viennent d’être rappelées » ²⁾CE 4 décembre 2017 Région Pays de la Loire, req. n° 413366 : T. pp. 500-672 – voir le commentaire sur le blog Adden..

Une clause imposant l’usage du français par le personnel assurant l’exécution d’un marché doit donc poursuivre un intérêt général, être nécessaire à l’atteinte de cet objectif et ne pas avoir d’effet excessif au regard dudit objectif. Intérêt général, nécessité et proportionnalité constituent ainsi le cadre de régularité de ces clauses, dont le contenu varie d’un pouvoir adjudicateur à l’autre.

En appliquant ces critères, le Conseil d’État a validé les clauses imposant l’usage du français mais autorisant à défaut le recours à un interprète pour assurer les traductions permettant d’informer les salariés sur leurs droits sociaux ou de leur transmettre les consignes de sécurité sur le chantier : de telles clauses présentent un lien suffisant avec l’objet du marché, elles poursuivent un objectif d’intérêt général et les contraintes qu’elles imposent à cette fin sont proportionnées au but recherché ³⁾CE 4 décembre 2017 Région Pays de la Loire, req. n° 413366 : T. pp. 500-672..

A l’inverse, une clause demandant aux entreprises attributaires de fournir une attestation sur l’honneur de non-recours au travail détaché et imposant au titulaire du marché de s’engager à ce que tous ses personnels maîtrisent la langue française ou alternativement disposent d’un traducteur, sous peine d’une pénalité de 5% du montant du marché, a été jugée irrégulière parce qu’elle ne poursuivait aucun intérêt général, était disproportionnée et ne permettait pas d’atteindre un objectif d’intérêt général, par exemple lié à la protection des travailleurs détachés ⁴⁾TA Lyon 13 décembre 2017 Région Auvergne Rhône-Alpes, req. n° 1704697 – voir le commentaire sur le blog Adden..

En l’espèce, comme le relève le Conseil d’État, plusieurs articles du marché de la SIAAP concernaient la langue française :

• l’article 8.5 du règlement de la consultation stipulait que « la langue de travail pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution est le français exclusivement» ;
• l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières prévoyait la possibilité pour le titulaire du marché de « recourir aux services d’un sous-traitant étranger» ;
• selon l’article 4.4 des clauses administratives particulières l’exploitant devait remettre une attestation sur l’honneur indiquant son intention « de faire appel pour l’exécution des prestations, objet du contrat, à des salariés de nationalité étrangère».

Au contraire de la cour administrative d’appel, le Conseil d’État considère que les stipulations de l’article 8.5 du règlement de la consultation régissent uniquement les relations entre les parties au contrat et n’imposent pas le principe de l’usage de la langue française par les personnels de l’usine d’épuration. Au contraire, les stipulations du marché permettaient le recours à des sous-traitants et des salariés de nationalité étrangère pour l’exécution des prestations objet du contrat et n’imposaient pas, ni directement ni indirectement, l’usage ou la maîtrise de la langue française par les travailleurs étrangers susceptibles d’intervenir. Dans le cadre de l’examen en référé, le Conseil d’État a donc validé cette clause.

Cette précision sur la portée d’une clause Molière présente l’intérêt notable d’autoriser les acheteurs à imposer que les échanges avec son prestataire se tiennent en français, dès lors qu’il n’est pas fait obligation à chacun des salariés du prestataire de maîtriser notre langue.

3          En second lieu, le Conseil d’État apporte deux précisions sur la formation des SEMOP.

3.1       Quant aux signataires du contrat confié à la SEMOP, l’article L. 1541-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que « le contrat […] est conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la société d’économie mixte à opération unique, qui est substituée au candidat sélectionné […] ».

Or, en l’espèce, le marché a été conclu par le SIAAP avec la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux et non la SEMOP, qui n’avait pas encore été constituée. En première instance, le juge des référés du TA de Paris avait jugé que cette irrégularité était un moyen de nature à créer un doute sérieux sur la validité du contrat, mais il avait invité les parties à régulariser ce vice, ce que les parties ont fait par convention tripartite.

Cette possibilité de régularisation offerte par le tribunal – malgré le contexte d’urgence induit par le référé – est entérinée par le Conseil d’État qui considère que le vice de l’incompétence de la société signataire n’est pas d’une gravité telle qu’il ne puisse pas être régularisé.

3.2       L’article L. 1541-2 III du CGCT prévoit que « l’avis d’appel public à la concurrence comporte un document de préfiguration, précisant la volonté de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales de confier l’opération projetée à une société d’économie mixte à opération unique à constituer avec le candidat sélectionné ». Le texte précise que ce document de préfiguration doit « notamment » comporter :

• les principales caractéristiques de la SEMOP c’est-à-dire la part de capital que la personne publique souhaite détenir, les règles de gouvernance et les modalités de contrôle dont la personne publique souhaite disposer sur l’activité, le cas échéant, dans un pacte d’actionnaires, les règles de dévolution des actif et passif de la société lors de sa dissolution ;
• le coût prévisionnel global de l’opération pour la personne publique et sa décomposition.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 1541-2 V du CGCT, les statuts de la SEMOP et le pacte d’actionnaires, le cas échéant, sont arrêtés et publiés à l’issue de la mise en concurrence et de la sélection du candidat.

En l’espèce, le préfet soutenait, d’une part, que le document de préfiguration du SIAAP était imprécis et, d’autre part, que les projets de statuts et de pacte d’actionnaires n’avaient pas été fixés préalablement à l’appel d’offres.

Pour rejeter le moyen tiré de l’imprécision du document de préfiguration, le Conseil d’Etat rappelle qu’est suffisant le document de préfiguration qui contient, à l’instar de celui proposé par le SIAAP :

• la part que la personne publique souhaite détenir au sein de son capital ;
• un projet de pacte d’actionnaires présentant les règles de gouvernance et les modalités de contrôle sur l’activité de la SEMOP, et ;
• les règles de dévolution des actif et passif de la société lors de sa dissolution, précisées parle projet de statuts auquel renvoyait le document de préfiguration.

Enfin, pour rejeter le moyen tiré de la nécessité de proposer lors de la mise en concurrence un projet de statut intangible, le Conseil d’État rappelle que les statuts définitifs de la SEMOP ne doivent être mis au point et publiés qu’à l’issue de la procédure de mise en concurrence et de sélection du candidat, que cette procédure offre ou non aux candidats la possibilité de négocier avec l’acheteur public ⁵⁾Ce qui n’est pas n’est cas en procédure d’appel d’offres au sens de l’art. 66 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics . Autrement dit, les statuts de la société et le pacte d’actionnaire n’ont pas à être fixés définitivement dès le stade de la mise en concurrence. Les collectivités territoriales disposent donc d’une marge de manœuvre pour finaliser les statuts et le pacte d’actionnaire avant la constitution de la SEMOP.

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