Les dispositions régissant la concertation préalable et la saisine de la CNDP ne peuvent être utilement critiquées au regard des directives 2001/42/CE du 27 juin 2001 et 2011/92/UE du 13 décembre 2011

CE 13 mars 2019 Association France Nature Environnement, req. n° 414930 : mentionné aux tables du recueil Lebon

En 2016, parallèlement à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes, opérée par l’ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016 et le décret n° 2016-1110 du 11 août 2016, est intervenue une réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public à l’élaboration de certaines décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement, opérée par l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 et le décret n° 2017-626 du 25 avril 2017.

L’association France Nature Environnement ayant demandé l’annulation, d’une part, de ce dernier décret et, d’autre part, de la décision de refus opposée à sa demande d’abrogation de l’article R. 121-2 du code de l’environnement, qui définit les projets entrant dans le champ de compétence de la Commission nationale du débat public (CNDP), le Conseil d’État a statué sur sa requête par un arrêt du 13 mars 2019 qui aborde plusieurs problématiques.

1          La soumission des projets ayant une incidence sur l’environnement à une procédure de participation préalable du public

1.1       Le droit de l’Union européenne prévoit que les projets, plans et programmes susceptibles d’avoir des incidences sur l’environnement font l’objet d’une évaluation environnementale. Dans le cadre de celle-ci, le public doit être informé et pouvoir formuler, à un stade précoce, ses observations et ce, au vu, notamment, du rapport sur les incidences environnementales et, dans le cadre d’un projet, de la demande d’autorisation.

C’est ce que prévoient l’article 6 de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement et l’article 6 de la directive n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement. C’est également ce que prévoit l’article 6 de la convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, signée le 25 juin 1998.

1.2       Depuis la réforme opérée par l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016, le code de l’environnement distingue très clairement, et en vertu de ses articles L. 121-1-A et L. 123-1-A :

• d’une part, la participation du public préalable au dépôt de la demande d’autorisation d’un projet ou pendant la phase initiale d’élaboration d’un plan ou d’un programme, qui prend la forme d’un débat public ou d’une concertation préalable, et qui est régie par le chapitre Ier du titre II du livre Ier dudit code ;
• d’autre part, la participation du public après le dépôt de la demande d’autorisation des projets ou avant la phase finale de l’adoption ou de l’approbation des plans ou programmes, qui prend la forme d’une enquête publique, d’une participation du public par voie électronique ou d’une participation du public hors procédure particulière, et qui est régie par le chapitre III du titre II du livre Ier .

Dans le cas de la participation du public préalable, ou en amont, la Commission nationale du débat public, qui peut décider d’assujettir un plan/programme ou un projet à un débat public ou à une concertation, n’est toutefois saisie que des plans de niveau national et, pour les projets, de certaines catégories de projets et en fonction de critères et de seuils, qui peuvent être financiers.

Quant à la concertation préalable hors CNDP, applicables aux plans, programmes et projets soumis à évaluation environnementale, elle n’est pas systématique et dépend d’un choix du maître d’ouvrage du projet ou de la personne publique responsable du plan, d’une demande de l’autorité compétente pour l’approuver ou l’autoriser ou, lorsque le droit d’initiative du public est possible (ce qui concerne tous les plans et programmes et les seuls projets sous maîtrise d’ouvrage publique ou bénéficiant de subventions publiques à l’investissement dont les dépenses ou le montant de subvention dépasse un seuil financier), de l’exercice de ce droit et d’une décision du préfet.

1.3       L’association requérante reprochait à l’ordonnance et à son décret d’application de méconnaître les objectifs des directives pour ne pas prévoir l’obligation de mettre en œuvre une procédure de concertation préalable, notamment dans le cas de l’évolution de documents d’urbanisme. S’agissant de l’article R. 121-2 du code de l’environnement, qui définit donc les projets entrant dans le champ de compétence de la CNDP, elle lui reprochait de faire dépendre de seuils économiques ou financiers l’obligation de mettre en œuvre une procédure de concertation préalable. Enfin, à la méconnaissance des directives, l’association ajoutait celle de la convention d’Aarhus pour des raisons a priori similaires.

1.4       Le Conseil d’État rejette l’ensemble de ces critiques comme inopérantes, au motif que :

• les directives « prévoient la mise en place d’une procédure de participation du public à un stade où le projet, plan ou programme est défini de façon suffisamment précise pour permettre au public concerné d’exprimer son avis au vu, notamment, du rapport sur les incidences environnementales ou, dans le cas d’un projet, de l’étude d’impact» ;
• que leur transposition est assurée, sur ce point, par la participation du public après le dépôt de la demande d’autorisation des projets ou avant la phase finale de l’adoption ou de l’approbation des plans ou programmes (c’est-à-dire le chapitre III) ;
• que la participation du public préalable (c’est-à-dire le chapitre I) est en revanche organisée « à un stade où le projet, plan ou programme n’est pas encore assez défini pour faire l’objet d’une évaluation environnementale ou d’un rapport sur les incidences environnementales conformes aux exigences de ces directives» et que les règles la régissant ne peuvent donc être utilement critiquées au regard de ces directives.

Quant à l’invocation de la convention d’Aarhus, qui prévoit également que le public doit pouvoir participer dès le début de la procédure, elle est écartée au motif que ses stipulations ne créent pas de droits dont les particuliers peuvent se prévaloir.

2          Le cumul des fonctions de garant et de commissaire enquêteur

L’une des innovations de la réforme opérée en 2016 est de prévoir que la concertation préalable du code de l’environnement peut se dérouler sous l’égide d’un garant de la concertation.

Si le projet concerné est ensuite, en aval, soumis à enquête publique, l’article L. 123-4 du code de l’environnement prévoit que le garant de la concertation menée en amont peut, par ailleurs, être désigné comme commissaire-enquêteur s’il figure sur la liste des commissaires-enquêteurs. L’association requérante reprochait à l’article 4 du décret, relatif à l’enquête publique, de méconnaître le principe de l’indépendance du commissaire enquêteur.

Le Conseil d’État rejette cette critique car cette possibilité de cumul de fonctions trouve son origine dans une disposition législative et non dans le décret ; cette critique revient donc à contester la conformité de la loi elle-même à la Constitution, ce qui ne peut être fait que dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité.

3          La désignation de l’autorité environnementale

3.1       Dans le cadre des consultations sur le projet ou le plan/programme, les directives prévoient qu’une autorité ayant des responsabilités spécifiques en matière d’environnement doit formuler un avis sur l’étude d’impact. Conformément à l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’Union européenne, si l’autorité publique compétente pour autoriser un projet ou en assurer la maîtrise d’ouvrage est en même temps chargée de la consultation en matière environnementale, il faut alors organiser, au sein de cette autorité, une séparation fonctionnelle permettant à une entité interne suffisamment autonome d’émettre un avis objectif sur le projet concerné.

3.2       L’article R. 122-6 du code de l’environnement procède à la désignation de cette autorité de l’État compétente en matière d’environnement (autorité environnementale) et, au gré de ses rédactions successives, il a continué à désigner, dans un certain nombre de cas, le préfet de région, sans pour autant prévoir, dans les cas où ce préfet est également compétent pour autoriser le projet, que la compétence consultative en matière environnementale soit exercée par une entité interne disposant d’une autonomie réelle à son égard.

En conséquence, après avoir annulé, sur ce point précis, le décret n° 2016-519 du 28 avril 2016 portant réforme de l’autorité environnementale ¹⁾CE 6 décembre 2017 Association France Nature Environnement, req. n° 400559. et le décret n° 2016-1110 du 11 août 2016 relatif à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes ²⁾CE 28 décembre 2017 Association France Nature Environnement, req. n° 407601., le Conseil d’État fait ici subir le même sort aux dispositions du décret du 25 avril 2017 « en tant que l’article R. 122-6 du code de l’environnement qu’elles modifient conserve au préfet de région la compétence pour procéder à l’évaluation environnementale de certains projets ».

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