Précisions sur les modalités d’appréciation d’une offre anormalement basse

CE 13 mars 2019 Société Sepur, req. n° 425191 : mentionné aux tables du Rec. CE

1          La communauté d’agglomération du Grand Sénonais a lancé le du 26 juin 2018 un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché public relatif à la collecte et l’évacuation des ordures ménagères résiduelles et des déchets d’emballages recyclables issus de la collecte en porte-à-porte ainsi qu’à la collecte des cartons des gros producteurs.

Les documents de la consultation prévoyaient un critère prix de 40 points sur 100, incluant une sous-pondération de 10 points quant au poste « coût unitaire pour la levée supplémentaire des ordures ménagères résiduelles et sélective par gros porteur ».

La société Sepur, candidate au marché, a proposé d’assurer l’exécution du poste « levée supplémentaires des ordures ménagères résiduelles et sélective par gros porteur » pour 0 EUR.

La communauté d’agglomération, estimant que l’offre était anormalement basse, a demandé des précisions au candidat sur son offre. Au soutien de son offre, la société Sepur a argué de plusieurs éléments comme la réalisation pratique des levées supplémentaires, le lissage des coûts et la faible incidence financière de son prix au regard de son chiffre d’affaires et de la proposition de l’adjudicateur.

Ces éléments n’ont pas convaincu la communauté d’agglomération ; l’offre de la société Sepur a été rejetée le 25 septembre 2018 comme anormalement basse.

La société Sepur a alors engagé un référé précontractuel afin d’obtenir l’annulation la décision de rejet de son offre et la reprise de la consultation. Le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a rejeté ses demandes en considérant que la communauté d’agglomération n’avait pas commis d’erreur manifeste dans l’appréciation des éléments dont elle disposait pour analyser le caractère anormalement bas de l’offre ((TA Dijon ord. 17 octobre 2018 Société Sepur, req. n° 1802525.)).

La société Sepur a formé un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.

2          Le Conseil d’État a cassé le raisonnement tenu par le juge des référés sur le fondement des articles 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l’article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (( Repris respectivement aux articles L. 2152-6 et R. 2152-4 du code de la commande publique.)).

Il a considéré que « l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global ».

Par cette décision, le Conseil d’État a précisé ses jurisprudences Société Artéis (( CE 3 novembre 2013 Société Artéis, req. n° 36606 : mentionné au tables du Rec. CE.)) et Commune de Vitry-le-François ((CE 22 janvier 2018 Commune de Vitry-le-François, req. n° 414860 – Voir le commentaire sur le blog AdDen.)) selon lesquelles pour qualifier une offre anormalement basse, il faut en effet rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

On sait désormais, en plus de ces modalités d’appréciation de l’offre anormalement basse, que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global.

Ici, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon avait donc commis une erreur de droit mais le Conseil d’État, constatant que le pourvoi avait été déposé postérieurement à la signature du marché par la communauté d’agglomération du Grand Sénonais, le déclare irrecevable.