Office du juge du référé précontractuel et régularité des critères de sélection des offres

CE 8 avril 2019 Commune de Cannes c. Société Bijou Plage, req. n° 425373 : mentionné aux Tables du Rec. CE

En janvier 2018, la commune de Cannes a lancé une consultation en vue d’attribuer une concession pour l’exploitation d’un lot de plage, après avoir déclaré une première procédure infructueuse. Classée quatrième parmi les huit candidats admis à négocier, l’offre de la société Bijou Plage a été rejetée et la concession attribuée à la société Bobo Plage. La concurrente évincée a introduit un référé précontractuel devant le tribunal administratif de Nice, qui a annulé la procédure de passation.  La commune de Cannes s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’État1, qui lui donne raison en censurant la solution retenue par le juge du référé précontractuel (1) et en rejetant la demande de la société Bijou Plage tout en apportant, parmi les moyens développés par la commune2, d’utiles précisions sur la régularité des critères d’attribution (2).

1          L’office du juge du référé précontractuel précisé concernant l’analyse de la lésion du manquement invoqué

Si le référé précontractuel a pour objet de sanctionner les manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis par les personnes publiques dans la passation de certains de leurs contrats3, la jurisprudence désormais classique du Conseil d’État impose au juge ainsi saisi de rechercher si l’entreprise requérante « se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente »4.

Or, en l’espèce, pour annuler la procédure de passation, le juge saisi par la société Bijou Plage a estimé que la commune de Cannes n’avait pas pris pas en compte les montants prévisionnels des chiffres d’affaires indiqués par les soumissionnaires au titre du bon sous-critère financier5 et, partant, dénaturé l’offre de la requérante relativement au critère financier.

Le Conseil d’État censure cette analyse, qu’il considère lacunaire :

« En se bornant à annuler la procédure après avoir relevé ce manquement, sans rechercher si ce critère irrégulièrement appliqué avait eu une influence globale sur le classement de l’offre et si, par suite, la société Bijou Plage, candidat évincé, était susceptible d’avoir été lésée par lui, le juge des référés a commis une erreur de droit. »

Ce faisant, il formalise au titre de l’office du juge la jurisprudence selon laquelle une entreprise ne peut être lésée par l’application d’un critère irrégulier « dès lors qu’elle n’était, quelle que soit la méthode de notation retenue, pas susceptible de se voir attribuer l’un des lots litigieux »6.

A cet égard, les conclusions du rapporteur public sur la présente affaire sont particulièrement éclairantes :

« La condition de lésion à laquelle est subordonnée la possibilité pour un candidat évincé d’invoquer utilement un moyen n’oblige certes pas le juge à vérifier que le manquement est directement à l’origine de l’éviction de celui qui l’invoque. Il suffit qu’il soit susceptible de lui avoir fait perdre une chance de remporter la compétition. Mais lorsqu’il apparaît que l’application d’un critère irrégulier, compte tenu de sa valeur et des évaluations des offres sur les autres critères, est sans incidence sur le classement du candidat évincé, ce qui ressort du fait qu’aurait-il obtenu la meilleure évaluation, elle n’aurait pas permis de placer son offre en tête, il nous semble qu’il ne peut être regardé comme ayant été lésé par le manquement »7.

Ainsi, pour déterminer la lésion de l’entreprise requérante, le juge du référé précontractuel doit rechercher in concreto l’influence globale qu’a eu l’irrégularité constatée sur le classement de son offre. Or, en s’abstenant de procéder à cet examen, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a commis une erreur de droit et méconnu son office, ce qui justifie l’annulation de son ordonnance.

2          D’utiles précisions apportées sur la régularité des critères de sélection des offres

Réglant l’affaire au titre de la procédure de référé, le Conseil d’État fournit ensuite des éclairages sur la régularité des critères de sélection des offres8.

2.1       Le juge commence par rappeler les règles selon lesquelles la personne publique peut régulièrement recourir à des critères relatifs aux qualités professionnelles du candidat dans le cadre de la sélection des offres.

En principe réservés à l’examen de la candidature, ces critères peuvent être utilisés pour analyser la valeur des offres à condition d’être non-discriminatoires, liés à l’objet du marché et de ne pas porter pas sur les capacités générales de l’entreprise9. Ils doivent ainsi porter non pas sur l’entreprise candidate mais sur l’équipe que celle-ci entend affecter à l’exécution du contrat, dont la qualité professionnelle « peut être une caractéristique intrinsèque de l’offre et liée à l’objet du marché » selon la jurisprudence européenne10.

Au regard des documents de la consultation et du rapport d’analyse des offres, le Conseil d’État rejette le moyen tiré de l’irrégularité des critères retenus en ce sens par la commune11, estimant que ces derniers visaient non pas à porter une appréciation sur les capacités générales des candidats « mais seulement sur l’aptitude de l’équipe et des personnels dédiés à l’exécution de la concession ».

2.2       A l’inverse, le juge censure un sous-critère financier intitulé « Budget provisionnel, montant et financement des investissements », considérant qu’« un tel critère, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d’en contrôler l’exactitude, n’est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante. Il est dès lors irrégulier ».

Cette solution est justifiée par l’idée, ici encore résumée par le rapporteur public, selon laquelle « sélectionner des offres en fonction de propositions non contraignantes et invérifiables par la personne publique, qui ne pourra tout au mieux qu’écarter les budgets manifestement surévalués, créée une rupture d’égalité entre les candidats »12.

Cependant, si ce sous-critère était bien irrégulier, encore faut-il qu’il ait pu léser l’entreprise requérante13. Examinant les résultats concrets de l’analyse des offres et faisant application des principes de l’office du juge rappelés ci-dessus (1), le juge relève ici que :

  • non seulement l’offre de l’attributaire a été jugée « très satisfaisante » sur la totalité des sous-critères afférents au critère n°1 relatif à la qualité du projet, qui était le plus important, tandis que celle de la requérante n’a été jugée que « satisfaisante » ;
  • mais encore, l’offre de l’attributaire a été jugée supérieure à celle de la requérante sur tous les sous-critères des critères n° 2 et 3.

Dans ces conditions, faute d’avoir eu une influence globale sur le classement de son offre, l’irrégularité du sous-critère financier n’a pas été susceptible de léser la requérante. Ce moyen est donc écarté, à l’instar de l’ensemble des autres moyens développés devant le juge des référés. La demande de la société Bijou Plage est dès lors rejetée.

  1. Conformément au R. 551-6 du code de justice administrative. []
  2. Moyens relatifs à la procédure de négociation, à l’analyse des offres ou encore à la durée de la concession. []
  3. L. 551-1 du code de justice administrative. []
  4. CE Sect. 3 octobre 2008 SMIRGEOMES, req. n° 305420 : publié au Rec. CE. []
  5. Précisément, cette donnée avait été prise en compte au titre, non pas du sous-critère intitulé « Budget prévisionnel, montant et financement des investissements » évoqué plus loin (2.2) mais de celui intitulé « Proposition financière du candidat au titre de l’article « Calcul de la redevance variable » du projet de sous-traité ». []
  6. CE 24 mai 2017 Ministre de la Défense c. Société Techno Logistique, req. n° 405787CE 18 décembre 2012 Département de la Guadeloupe, req. n° 362532. []
  7. Gilles Pellissier, conclusions sur la présente affaire, p. 2. []
  8. Précisons que le règlement de la consultation prévoyait trois critères : (i) la qualité du projet, (ii) les conditions financières proposées et (iii) les qualités professionnelles du candidat au regard de ses qualifications et de son expérience. []
  9. Concernant un marché public, voir en ce sens CE 13 juin 2016 Société Latitudes, req. n° 396403 : « s’il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l’examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu’ils soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations mêmes qui font l’objet du marché, afin d’en garantir la qualité technique, il résulte des dispositions précitées du code des marchés publics qu’il ne peut, en revanche, se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l’entreprise qu’au stade de l’examen des candidatures ». []
  10. CJUE 26 mars 2015 Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA, aff. C-601/13. []
  11. Précisément, le critère n° 3 relatif aux qualités professionnelles du candidat ainsi qu’un sous-critère du critère n° 1 portant sur « l’effectif et les moyens mis en œuvre pour assurer la continuité du service public et l’égalité de traitement des usagers ». []
  12. Gilles Pellissier, conclusions sur la présente affaire, préc. p. 7. Le rapporteur public évoque par ailleurs un exemple jurisprudentiel similaire : voir CE 9 novembre 2018 Société Savoie, req. n° 413533 : mentionné aux Tables du Rec. CE. []
  13. CE Sect. 3 octobre 2008 SMIRGEOMES, req. n° 305420 : publié au Rec. CE, préc. []