Précisions sur la passation des marchés publics globaux de performance

CE 8 avril 2019 Société Orange et Région Réunion, req. n° 426096 et 426914 : mentionné au tables du rec. CE

Le code général des collectivités territoriales permet aux collectivités territoriales et à leurs groupements, dans certaines conditions, d’établir et d’exploiter sur leurs territoires des infrastructures et des réseaux de communications électroniques1. Dans ce contexte, la région Réunion a lancé une procédure concurrentielle avec négociation en vue de la conclusion d’un marché public global de performance ayant pour objet la conception, la réalisation, la maintenance et l’exploitation technique d’une infrastructure de communication électroniques à très haut débit sur le territoire de l’île de la Réunion. Les prestations comportaient également une mission d’assistance commerciale à la régie autonome chargée de l’exploitation commerciale du réseau.

Le 9 octobre 2018, la société Orange a été déclarée attributaire du marché par la commission d’appel d’offres ; la société Réunicable a été informée du rejet de son offre par lettre du 17 octobre 2018. Cette dernière a alors engagé un référé précontractuel et a obtenu l’annulation de la procédure de passation du marché par ordonnance n° 1800910 du 23 novembre 2018 du juge des référé du tribunal administratif de La Réunion. Ce dernier a estimé que les marchés publics globaux de performance étaient soumis à une obligation d’allotissement2 ; ce qui n’avait pas été le cas du marché passé en l’espèce par la région Réunion.

La région et la société Orange se sont pourvues en cassation contre l’ordonnance.

1          Le Conseil d’État casse l’ordonnance en estimant que l’ordonnance n° 2015-899 n’impose pas d’allotissement pour les marchés publics globaux de performance.

Effectivement, l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, impose, par principe, la passation en lots séparés des marchés comportant des prestations distinctes. Ce principe ne s’applique toutefois pas aux « marchés publics globaux mentionnés à la section 4 ». Or, les marchés publics globaux de performance3 sont, avec les marchés publics de conception-réalisation4 et les marchés publics globaux sectoriels5, mentionnés à la section 4, consacrée aux marchés publics globaux.

Par conséquent, « l’obligation d’allotissement énoncée par l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne s’applique pas aux marchés qui entrent dans l’une des trois catégories mentionnées à la section 4 ».

L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion était donc entachée d’une erreur de droit.

Précisons que sous l’empire du code de la commande publique, le principe de non allotissement des marchés publics globaux est réaffirmé à l’article L. 2171-1.

2          Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État s’est penché sur les moyens soulevés à l’occasion du référé précontractuel. Certains de ces moyens ont permis de préciser les conditions de passation des marchés globaux de performance.

2.1       D’une part, le candidat évincé considérait que la région ne pouvait pas confier des missions d’assistance commerciale au titulaire du marché dès lors que l’exploitation avait été confiée à une régie et non au titulaire. Autrement dit, l’acheteur ne pourrait confier qu’une mission complète d’exploitation du service.

Le Conseil d’État a rappelé que l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 n’impose pas qu’un marché public global de performance porte sur l’intégralité de l’exploitation des équipements réalisés. Ainsi, il est « loisible à l’acheteur d’inclure dans un tel marché des prestations d’exploitation technique et de maintenance de ces équipements, sans les étendre à leur exploitation commerciale et en limitant en ce domaine le rôle de l’attributaire à une mission d’assistance à la commercialisation ».

En l’espèce, la région peut donc recourir, pour l’exploitation commerciale du réseau, à une régie dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière, tout en ne confiant au titulaire du marché public global de performance que des prestations d’assistance à l’exploitation commerciale du réseau.

Cette interprétation des textes sera également applicable aux marchés publics globaux de performance passés sur le fondement du code de la commande publique.

2.2       La société Réunicalbe, candidate évincée, reprochait également à la région d’avoir fixé des engagements de performance qui ne dépendaient pas exclusivement du titulaire.

Cette critique visait particulièrement une stipulation du cahier des clauses techniques particulières par laquelle le titulaire devait s’engager sur la « dynamique commerciale » mise en œuvre, mesurée par le « taux de locaux commercialisés » et dont le titulaire n’aurait pas la complète maîtrise puisqu’il n’a pas la charge de l’exploitation commerciale – confiée à une régie régionale.

Le Conseil d’État considère qu’il ne résulte pas de l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et de l’article 92 du décret du 25 mars 2016 que dans le cadre d’un marché global de performance l’acheteur ne pourrait demander aux candidats que des engagements de performances exclusivement liés aux missions qui leur sont confiées dans leur totalité, et non également des engagements liés à des actions de tiers, dès lors que ces performances dépendent en partie des prestations fournies dans le cadre du marché.

2.3       Enfin, un jury n’est pas nécessaire pour désigner le titulaire d’un marché global de performance portant sur des infrastructures, contrairement à ce que soutenait le candidat évincé.

L’article 92 III du décret du 25 mars 2016 prévoit en effet que les marchés publics globaux de performance qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée et qui comprennent des prestations de maîtrise d’œuvre sont passés selon les modalités fixées au II de l’article 91. Ce dernier article dispose que les marchés publics de conception-réalisation sont conclus à la suite de la désignation d’un jury ; la désignation d’un jury est toutefois facultative pour les marchés publics de conception-réalisation dans les hypothèses énumérées aux a à c du 1° du II de l’article 90 qui visent notamment les marchés publics de maîtrise d’œuvre relatifs à des ouvrages d’infrastructures.

Pour le Conseil d’État, il « résulte de la combinaison de ces dispositions et des renvois successifs qu’elles opèrent qu’alors même que les dispositions du 2° du II de l’article 91 et du 1° du II de l’article 90 ne mentionnent respectivement que les marchés publics de conception-réalisation et les marchés publics de maîtrise d’œuvre, le III de l’article 92 en étend l’application aux marchés globaux de performance, et que les pouvoirs adjudicateurs passant un tel marché, lorsqu’il est relatif à des ouvrages d’infrastructures, sont dispensés de l’obligation de constituer un jury pour l’attribution du marché ».

Le marché litigieux, qui a pour objet la conception, la réalisation et l’exploitation d’une infrastructure de communications électroniques à très haut débit, relève de cette dérogation.

Cette interprétation des textes devrait perdurer avec le code de la commande publique puisque les dispositions des articles 90, 91 et 92 du décret du 25 mars 2016 ont été reprises de manière similaire aux articles R. 2171-15, R. 2171-16 et R. 2172-2 du code de la commande publique.

  1. Article L. 1425-1 du CGCT. []
  2. Selon les conclusions de G. Pélissier sur l’arrêt commenté, l’ordonnance du juge des référés distinguait entre les marchés publics de conception-réalisation et les marchés publics globaux de performance soumis dans une certaine mesure à la règle de l’allotissement, et les marchés publics globaux sectoriels complètement dispensé d’allotissement. Le marché public en question s’appliquait sur 6 communes différentes, le juge des référés a considéré qu’il pouvait être alloti sur des critères géographiques. []
  3. Article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015. []
  4. Article 33 de l’ordonnance du 23 juillet 2015. []
  5. Article 35 de l’ordonnance du 23 juillet 2015. []