Décompte : le maître d’ouvrage doit y réserver tous les litiges dont il a connaissance

CE 6 mai 2019 Société Icade Promotion, req. n° 420765 : mentionné dans les tables du recueil Lebon

Le décompte général et définitif d’un marché et sa portée connaissent actuellement une période de définition particulière.

1          Le Conseil d’État a eu l’occasion d’affirmer en novembre dernier l’unicité et l’intangibilité du décompte général des marchés conclus dans le cadre d’une opération de travaux, en soulignant qu’il appartient au maître de l’ouvrage, lorsque la responsabilité d’un des intervenants est susceptible d’être engagée en raison de fautes contractuelles, soit de surseoir à l’établissement du décompte jusque sa créance puisse y être intégrée, soit d’assortir le décompte de réserves. A défaut, le maître de l’ouvrage ne peut plus engager la responsabilité contractuelle de l’intervenant une fois le décompte devenu définitif, même si des désordres sont apparus postérieurement à l’établissement du décompte, sous réserve de la garantie de parfait achèvement et de la responsabilité décennale :

« 2. Considérant qu’il appartient au maître de l’ouvrage, lorsqu’il lui apparaît que la responsabilité de l’un des participants à l’opération de construction est susceptible d’être engagée à raison de fautes commises dans l’exécution du contrat conclu avec celui-ci, soit de surseoir à l’établissement du décompte jusqu’à ce que sa créance puisse y être intégrée, soit d’assortir le décompte de réserves ; qu’à défaut, si le maître d’ouvrage notifie le décompte général du marché, le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu’il puisse obtenir l’indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur, y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l’établissement du décompte ; qu’il lui est alors loisible, si les conditions en sont réunies, de rechercher la responsabilité du constructeur au titre de la garantie décennale et de la garantie de parfait achèvement lorsque celle-ci est prévue au contrat » (CE 19 novembre 2018 INRSTEA, req. n° 408203 : mentionné aux Tables du Rec. CE).

Les praticiens ont accueilli avec circonspection ce considérant, qui peut rendre concrètement la tâche difficile aux maîtres de l’ouvrage : ceux-ci doivent anticiper un possible engagement de la responsabilité contractuelle du titulaire d’un marché de travaux alors même que les désordres ne seraient pas encore apparus, ce qui peut conduire les maîtres d’ouvrage à assortir leurs décomptes de nombreuses réserves pour tout sujet douteux ou inquiétant.

2          Par l’arrêt commenté, dans la lignée de l’arrêt INRSTEA, le Conseil d’Etat vient affirmer la portée définitive du décompte lorsque le maître d’ouvrage entend appeler en garantie le titulaire d’un marché ayant concouru à l’opération de travaux dans le cadre d’un litige initié par les entreprises travaux.

En l’espèce, un groupement titulaire d’un marché de travaux a recherché la responsabilité du centre hospitalier, maître d’ouvrage de l’opération, motif pris d’une organisation du chantier non conforme au contrat, pour une indemnisation chiffrée à hauteur d’environ 400 000 EUR. Celui-ci a appelé en garantie son assistant à maîtrise d’ouvrage, titulaire d’un marché de prestations intellectuelles, qu’il avait chargé de la programmation et de la coordination des travaux, la société ICADE Promotion. Cette société lui a opposé le caractère définitif du décompte de son propre marché.

Par un arrêt rendu en 2012 et mentionné aux tables, le Conseil d’Etat avait déjà répondu à cet argument en considérant que « la circonstance que le décompte général intervenu entre le groupement de maîtrise d’œuvre et la commune de Dijon est définitif ne saurait davantage faire obstacle à la recevabilité des conclusions d’appel en garantie de la commune ; que, par suite, la fin de non-recevoir tirée de l’intervention de ce décompte doit également être écartée » (CE 15 novembre 2012 commune de Dijon, req. n° 349107). Le rapporteur public sur cette affaire, Bertrand Dacosta soulignait : « Lorsque, à la date à laquelle le maître d’ouvrage établit le décompte du marché avec un constructeur, il n’est pas en mesure d’imputer le montant correspondant à la part de responsabilité de ce constructeur dans la survenance d’un dommage dont un autre constructeur lui a demandé ou est susceptible de lui demander réparation, le caractère définitif du décompte général ne saurait faire obstacle au jeu de l’appel en garantie. Cette solution nous paraît commandée par les caractéristiques mêmes de l’opération de construction, qui fait normalement intervenir plusieurs entreprises liées chacune par contrat avec le maître d’ouvrage. »

Le Conseil d’État revient partiellement sur cette approche.

Pour répondre à l’argument de la société ICADE, la Haute Juridiction adopte un considérant de principe admettant que le maître d’ouvrage puisse appeler en garantie le titulaire d’un marché, même si le décompte de ce marché est devenu définitif, sauf si la personne publique avait connaissance du litige au moment de l’établissement du décompte et qu’elle ne l’a assorti d’aucune réserve, même non chiffrée :

« 5. L’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. L’ensemble des conséquences financières de l’exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu’elles ne correspondent pas aux prévisions initiales. Toutefois, la circonstance que le décompte général d’un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d’appel en garantie du maître d’ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant qu’il n’établisse le décompte général du marché et qu’il n’a pas assorti le décompte d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige. »

Faisant application à l’espèce de cette règle, le juge constate que le groupement des entreprises travaux a présenté sa réclamation le 12 avril 2012 alors que le décompte du marché d’assistance à la programmation et à la coordination a été établi en 2013 par le centre hospitalier : ce dernier avait donc connaissance du litige et n’a pourtant assorti le décompte du marché conclu avec ICADE d’aucune réserve, de telle sorte que son appel en garantie n’était plus recevable.

Faute de disposer des termes du marché liant le centre hospitalier à la société ICADE, il est difficile de savoir si ce considérant est appliqué parce que le marché précisait que le décompte du marché devenait général et définitif, ou si même dans le silence du marché, tout décompte établi et non contesté deviendrait définitif.

La question se pose notamment parce que les CCAG autres que ceux applicables aux marchés de travaux ne précisent pas nécessairement que le décompte du solde du marché présente un caractère général et définitif, contrairement aux stipulations du CCAG Travaux sur ce point. La solution ici dégagée semble déterminée de manière générale par le juge, qui ne prend pas la peine de viser les stipulations correspondantes du marché.

Enfin, le Conseil d’État introduit dans ce mécanisme dégagé pour l’appel en garantie le fait que le maître d’ouvrage ait connaissance d’un litige au moment ou il établir le décompte, alors que l’arrêt INRSTEA évoque lui la circonstance que le maître d’ouvrage identifie que la responsabilité contractuelle du titulaire du marché est susceptible d’être engagée : effectivement, dans INRSTEA, c’est l’engagement direct de la responsabilité contractuelle du titulaire d’un marché par le maître de l’ouvrage qui est en jeu, tandis que pour un appel en garantie, un tiers doit avoir initié un litige pour que le maître d’ouvrage puisse le connaître.

Cela signifie qu’au moment de l’établissement du décompte pour chacun des marchés ayant participé à une opération, marché de travaux ou de fournitures ou de prestations intellectuelles, le maître d’ouvrage doit :

  • émettre des réserves pour chaque point d’engagement potentiel de la responsabilité contractuelle du titulaire du marché, même si aucun désordre n’est encore apparu ;
  • émettre des réserves pour chaque litige initié par un tiers dont il a connaissance et qui peut mettre en cause la responsabilité contractuelle du titulaire du marché : tout litige par exemple avec les riverains d’un chantier, ou encore tout litige ou réclamation présentée par un autre intervenant à l’acte de construire et mettant en cause l’intervention d’un autre – même si le bien-fondé du litige n’est pas analysé.

Cette solution n’est pas de nature à amoindrir la pratique des « réserves de sauvegarde » apportées aux décomptes, qui, paradoxalement, remettent en question le caractère définitif du décompte.