Les contrats conclus entre un concessionnaire d’autoroute et des tiers pour l’exploitation commerciale des aires de service ne sont pas des contrats de la commande publique

CE 30 avril 2019 Société Total Marketing France, req. n° 426698 : mentionné aux Tables du Rec. CE

En juin 2018, la société concessionnaire d’autoroute APRR a lancé une consultation en vue de renouveler un contrat de sous-concession du domaine public autoroutier portant sur une aire de services située sur l’A6. Titulaire sortant, la société Total Marketing France s’est portée candidate à l’attribution du nouveau contrat mais n’a finalement pas remis d’offre, estimant que les documents de la consultation étaient entachés d’irrégularités. Elle a saisi le juge administratif du référé précontractuel aux fins de faire valoir ses droits, lequel a écarté sa demande. C’est contre ce rejet qu’elle se pourvoit en cassation : cependant, si le Conseil d’État admet la compétence du juge administratif pour connaître de ce litige (1), il écarte très nettement celle du juge du référé précontractuel (2).

1          La compétence du juge administratif

La Haute Juridiction commence par reconnaître sans difficulté la compétence du juge administratif pour connaître du litige, parce que celui-ci est conclu par le concessionnaire d’une personne publique (l’État) chargé d’une mission de service public (autoroutier) et parce qu’il emporte occupation du domaine public ¹⁾  L. 2331-1 du CGPPP : « Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs : 1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires […] ». :

« Il résulte de ces dispositions que les litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public conclus par les concessionnaires du service public autoroutier relèvent de la compétence de la juridiction administrative. »

Pour mémoire, le Conseil d’État applique ainsi la distinction opérée par le tribunal des conflits concernant les contrats d’occupation du domaine public : en principe, lorsque de tels contrats sont conclus entre deux personnes privées, le juge judiciaire est compétent pour en connaître ²⁾TC 14 mai 2012 Mme A…, req. n° C3836 : publié au Rec. CE., mais cela ne sera pas le cas lorsqu’ils sont conclus par une personne publique ou l’un de ses concessionnaires, c’est-à-dire un concessionnaire de service public : c’est alors le juge administration qui est compétent pour en connaître ³⁾TC 9 décembre 2013 EURL Aquagol c. Association réunionnaise de développement de l’aquaculture, req. n° C3925 : mentionné aux Tables du Rec. CE..

2          L’incompétence du juge du référé précontractuel

Pour autant, le Conseil d’État écarte la compétence du juge du référé précontractuel pour connaître d’un contrat qui ne relève pas de la commande publique au sens littéral du terme, en considérant que l’APRR n’est pas qualifiable d’acheteur au sens du CJA (2.1) et en écartant que les dispositions du code de la voirie routière assujettissant les contrats du concessionnaire d’autoroute aux obligations de la commande publique permettent d’admettre une compétence du juge du référé précontractuel pour connaître de ce contrat (2.2).

2.1       Le juge rappelle d’abord les dispositions du CJA qui gouvernent le référé précontractuel, qui ne s’applique qu’aux contrats visés, c’est-à-dire ceux conclus par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice et ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ⁴⁾L. 551-1 du code de justice administrative pour les pouvoirs adjudicateurs et L. 551-5 du code de justice administrative (et non L. 551-2 comme le mentionne par erreur la décision) pour les entités adjudicatrices..

Confrontant l’APPR aux critères de qualification de l’organisme de droit privé ⁵⁾Article 9 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession – ces dispositions ont été reprises en substance au L. 1211-1 du code de la commande publique.. le juge de cassation estime qu’elle ne peut pas être qualifiée de pouvoir adjudicateur : certes, « les missions de construction, d’entretien et d’exploitation des autoroutes dont sont chargées à titre principal les sociétés d’autoroutes visent à satisfaire des besoins d’intérêt général au sens des dispositions qui précèdent », mais les capitaux d’APRR sont désormais majoritairement privés et non publics ⁶⁾Sont des pouvoirs adjudicateurs « 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, dont : a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ». : elle ne remplit aucun des trois critères alternatifs liés au financement majoritaire, au contrôle ou à la composition de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance.

Le contrat litigieux ne peut donc être regardé comme ayant été passé par un acheteur. Par conséquent, le juge du référé précontractuel est incompétent au titre des dispositions des L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative.

2.2       La société requérante tentait également de se prévaloir des dispositions du code de la voirie routière, qui assimilent les contrats conclus par les concessionnaires d’autoroute aux contrats de la commande publique.

(a)       Il faut ici rappeler que le Tribunal des conflits a abandonné la jurisprudence Entreprise Peyrot ⁷⁾TC 8 juillet 1963 Entreprise Peyrot, req. n° 01804 : publié au Rec. CE., selon laquelle les concessionnaires d’autoroutes agissaient pour le compte de l’État, en considérant « qu’une société concessionnaire d’autoroute qui conclut avec une autre personne privée un contrat ayant pour objet la construction, l’exploitation ou l’entretien de l’autoroute ne peut, en l’absence de conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l’État » ⁸⁾TC 9 mars 2015 Rispal c. société des Autoroutes du Sud de la France, req. n° C3984 : publié au Rec. CE..

A la suite de cette décision, le législateur ⁹⁾Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron ». a modifié les dispositions du code de la voirie routière relatives aux contrats passés par les concessionnaires d’autoroute pour les assujettir expressément aux obligations de publicité et de mise en concurrence détaillées par le code de la commande publique. Le code de la voirie routière distingue entre :

• d’une part, les marchés de travaux, fournitures et services conclus par les concessionnaires pour les besoins de la concession ¹⁰⁾ 122-12 et suivants du code de la voirie routière. : ceux qui sont des contrats publics relèvent du juge du référé précontractuel administratif, ceux de ces contrats qui sont des contrats privés relèvent du juge du référé précontractuel judiciaire ¹¹⁾L. 122-20 du code de la voirie routière. ;
• d’autre part, les contrats conclus par les concessionnaires en vue de faire assurer par un tiers la construction, l’exploitation et l’entretien des installations annexes à caractère commercial situées sur le réseau autoroutier ¹²⁾ 122-23 et suivants du code de la voirie routière., pour lesquels le texte ne comporte aucune disposition relative aux voies de recours.

En l’espèce, le contrat objet du litige relevait de la seconde catégorie, pour laquelle il n’est pas prévu de voie de recours : le Conseil d’État souligne qu’il appartient au seul législateur de rendre le recours au juge du référé précontractuel applicable aux contrats passés par des personnes privées ¹³⁾Article 34 de la Constitution : « La loi détermine les principes fondamentaux […] du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales »..

(b)       Le Conseil d’État écarte ensuite la circonstance que le code de la voirie routière assimile le concessionnaire à un pouvoir adjudicateur pour l’application du décret du 1^er février 2016 relatif aux concessions ¹⁴⁾ R. 122-41 du code de la voirie routière (dans sa rédaction applicable au litige) : « La passation et l’exécution des contrats d’exploitation sont régies par les titres II et III du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, sous réserve des adaptations suivantes : 1° Pour l’application du décret mentionné au premier alinéa, les contrats d’exploitation sont assimilés à des contrats de concession relevant du 1° de l’article 9 de ce même décret, le concessionnaire d’autoroutes est assimilé à un pouvoir adjudicateur et l’exploitant des installations annexes est assimilé au concessionnaire […] »., au motif de la valeur réglementaire de cette disposition alors qu’il appartient au seul législateur de définir les voies de recours ouvertes à l’encontre de tels contrats, et alors que cette disposition n’aurait que pour objet l’application dudit décret, qui n’aborde pas la question des voies de recours ¹⁵⁾ Comme le souligne la rapporteure publique de la présente affaire : « Surtout, nous pensons que si ce décret avait entendu – ce qu’il ne fait pas – étendre la compétence du juge du référé précontractuel par l’assimilation à laquelle il procède, il ne pouvait le faire légalement. Le référé précontractuel permet à des tiers d’intervenir dans le processus de formation d’un contrat entre deux personnes privées et il concerne ainsi les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales au sens de l’article 34 de la Constitution. Il relève donc du domaine de la loi ».. Il écarte enfin tout aussi rapidement la circonstance que l’avis publié par APRR mentionnait la possibilité de former un référé précontractuel, cette mention n’ayant ainsi aucune incidence sur la compétence du juge.

Le Conseil d’État rejette donc le pourvoi.

S’il est exact que les textes n’ouvrent effectivement pas la voie du référé précontractuel à l’encontre de tels contrats, cette décision présente l’inconvénient de laisser sans recours les candidats à l’attribution de contrats soumis aux règles de la commande publique, ce qui parait assez incohérent. Si les concessionnaires d’autoroute sont tenus de mettre en œuvre les règles de la commande publique, c’est en vue de garantir un égal accès des opérateurs aux avantages économiques de ces exploitations : et pourtant, il ne leur est pas permis de contester la régularité des conditions de cette mise en concurrence devant un juge et de faire ainsi valoir leurs droits autrement que par l’exercice d’un recours au fond dont l’efficacité demeure discutable compte tenu des délais de jugement, éventuellement assorti d’un référé-suspension à condition de démontrer que la condition d’urgence est satisfaite. Et ce sujet se posera d’autant plus dans le cas de contrats de droit privé relevant du juge judiciaire, qui n’a pas encore admis avec clarté la possibilité pour les opérateurs non retenus d’exercer un recours au fond en contestation des contrats privés de la commande publique.

Cette décision marque également clairement les limites de la compétence du juge du référé aux seuls contrats expressément visés par le CJA : on pense bien entendu aux titres d’occupation du domaine public délivrés en vue de l’exercice d’une activité économique, qui sont soumis depuis le 1^er juillet 2017 à des obligations de publicité et de mise en concurrence ¹⁶⁾Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques : l’ordonnance prévoit l’applicabilité de ces dispositions aux titres délivrés à compter du 1er juillet 2017 (article 15 de l’ordonnance)., sans qu’ils n’entrent dans la compétence du juge du référé précontractuel de connaitre des conditions de leur passation.

L’heure de rénover le référé précontractuel est peut-être venue.

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