Parachèvement de l’encadrement des candidatures des personnes publiques aux contrats de la commande publique par une appréciation souple de l’intérêt public local

CE 14 juin 2019 Société Armor SNC, req. n° 411444 : publié au rec. CE

En 2006, le département de la Vendée a engagé une procédure d’appel d’offres en vue de la réalisation de travaux de dragage de l’estuaire du Lay. Le département de la Charente-Maritime, qui disposait d’un navire de dragage dénommé « Fort Boyard », a candidaté à cette procédure. La commission d’appel d’offres du département de la Vendée a attribué ce marché au département de la Charente-Maritime.

La société Armor SNC, candidate évincée, a saisi le juge administratif d’un recours tendant à l’annulation de cette décision d’attribution et de la décision du président du conseil général de la Vendée de signer le marché. Le tribunal administratif de Nantes puis la cour administrative d’appel de Nantes ont rejeté ces demandes ¹⁾CAA Nantes 4 novembre 2011 Société Armor SNC, req. n° 10NT01095..

Le 30 décembre 2014, le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes au motif qu’elle avait commis une erreur de droit en n’examinant pas si la candidature du département de la Vendée constituait le prolongement de sa mission de service public et présentait donc un intérêt public local, avant de lui renvoyer l’affaire aux fins de conduire cette analyse ²⁾CE, Ass. 30 décembre 2014 Société Armor SNC, req. n° 355563 : publié au rec. CE – voir le commentaire sur le blog AdDen..

Par un nouvel arrêt du 12 avril 2017 ³⁾CAA Nantes 12 avril 2017 Société Armor SNC, req. n° 15NT00322., la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté les demandes de la société Armor SNC, au motif que l’équipement de dragage acquis par le département de Charente-Maritime n’était pas amorti et ne le serait pas pendant le temps de l’exécution du contrat, de telle sorte que la candidature de cette personne publique présentait bien un intérêt public local. La société Armor SNC s’est à nouveau pourvue en cassation contre cet arrêt du 12 avril 2017.

1          Dans sa décision précitée de 2014, le Conseil d’État avait déjà rappelé les deux conditions d’une candidature d’une collectivité territoriale ou d’un EPCI à un contrat de la commande publique : le respect d’un intérêt public local (i) et l’absence de violation de la concurrence (ii).

(i)        D’une part, hormis celles qui leur sont confiées pour le compte de l’Etat, les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou les EPCI s’exercent en vue de satisfaire un intérêt public local.

Ainsi, « si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou ces établissements publics de coopération intercommunale se portent candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public » ⁴⁾Le Conseil d’État l’avait déjà confirmé dans ses décisions CE 16 octobre 2000 Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, req. n° 212054, p. 423 et CE Avis 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Consultants, req. n° 222208 : publié au rec. CE..

Pour répondre à un intérêt public, la candidature doit constituer le prolongement de la mission de service public assurée par la personne publique, dans le but, notamment :

• d’amortir des équipements ;
• de valoriser les moyens dont dispose le service ;
• ou encore d’assurer son équilibre financier.

(ii)       D’autre part, la candidature de la collectivité ou d’un EPCI ne doit pas fausser les conditions de la concurrence. « En particulier, le prix proposé par une collectivité territoriale ou un EPCI doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié ».

2          Dans la décision ici commentée, le Conseil d’État précise la notion d’amortissement d’un équipement permettant de satisfaire la condition d’un intérêt public local :

« Cet amortissement ne doit toutefois pas s’entendre dans un sens précisément comptable, mais plus largement comme traduisant l’intérêt qui s’attache à l’augmentation du taux d’utilisation des équipements de la collectivité, dès lors que ces derniers ne sont pas surdimensionnés par rapport à ses propres besoins ».

Ainsi, en l’espèce, la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit en ne prenant en compte que la durée d’amortissement comptable du navire pour apprécier l’intérêt public local de la candidature du département de la Charente-Maritime.

Ce faisant, le Conseil d’État offre une approche souple des conditions de démonstration d’un intérêt public local, en permettant aux personnes publiques de chercher non pas seulement à amortir leur équipement, mais même à le rentabiliser, dès lors que les investissements en question sont bien dimensionnés de manière cohérente pour les besoins propres de la personne publique qui les a acquis.

3          L’affaire faisant l’objet d’un second pourvoi, le Conseil d’État l’a réglée au fond ⁵⁾L. 821-2 du code de justice administrative..

En premier lieu, appréciant souverainement les faits, le Conseil d’État a considéré que le navire de dragage acquis en mai 2002 par le département de la Charente-Maritime était dimensionné pour faire face aux besoins et spécificités des ports du département mais n’était utilisé qu’une partie de l’année pour répondre à ces besoins :

« Dès lors, son utilisation hors du territoire départemental peut être regardée comme s’inscrivant dans le prolongement du service public de création, d’aménagement et d’exploitation des ports maritimes de pêche dont le département a la charge en application des dispositions de l’article L. 601-1 du code des ports maritimes, sans compromettre l’exercice de cette mission, une telle utilisation de la drague ” Fort Boyard ” permettant d’amortir l’équipement et de valoriser les moyens dont dispose, dans ce cadre, le service public de dragage de la Charente-Maritime ».

La candidature du département de la Charente-Maritime répondait donc à un intérêt public local.

En second lieu, le Conseil d’État s’est prononcé sur le moyen tiré de la violation des conditions de mise en concurrence au regard du prix de l’offre du département de la Charente-Maritime nettement inférieur à celui des offres des autres candidats. Le Conseil d’Etat a rappelé l’état du droit ⁶⁾Voir par exemple : CE 29 mai 2013 Ministre de l’intérieur, req. n° 366606. :

• l’acheteur confronté à un prix inférieur à ceux des autres offres doit « s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence » ;
• si l’offre de la collectivité est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que l’acheteur n’a pas commis d’erreur manifeste dans son appréciation du prix.

Cette approche n’est pas sans rappeler les contrôles que l’acheteur est chargé d’opérer face à une offre anormalement basse finalement, de telle sorte qu’il soit assuré que le prix proposé prend bien en compte l’ensemble des charges nécessaires à la réalisation de la prestation et qu’ainsi il n’est pas de nature à en compromettre la bonne exécution.

En l’espèce, au regard des éléments fournis par le département de la Charente-Maritime, la différence de prix s’expliquait par l’utilisation d’une technique de dragage plus productive. Par ailleurs, le prix était établi à partir d’une comptabilité analytique et l’ensemble des coûts, y compris les charges d’amortissement du navire, étaient pris en compte. Le département de la Vendée n’avait donc pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en retenant l’offre du département de la Charente-Maritime.

En dernier lieu, le Conseil d’État s’est prononcé sur un dernier point intéressant la constitution des régies par les collectivités territoriales. Si les collectivités territoriales doivent, pour exploiter un service public industriel et commercial, créer une régie dotée au moins de l’autonomie financière ⁷⁾L. 1412-1 du code général des collectivités territoriales., en revanche, elles ne sont pas tenues de leur conférer la personnalité morale.

Cet encadrement s’applique sans préjudice des coopérations que les collectivités territoriales peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations distinctes de celles d’opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel.

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