Indemnisation du titulaire d’un marché à bons de commande en cas de résiliation irrégulière

CE 10 octobre 2018 Société du docteur Jacques Franc, req. n° 410501 : mentionné aux tables du Rec. CE

1          Le centre hospitalier de Vendôme a confié à la société du Docteur Jacques Franc des prestations d’interprétation de radiographies produites par ses services via un marché à bons de commandes. Le centre hospitalier a rapidement résilié le contrat, aux frais et risques de la société pour manquement à ses obligations contractuelles.

Cette résiliation a été jugée irrégulière par un premier jugement du tribunal administratif d’Orléans, confirmé en appel. La société du Docteur Jacques Franc a alors engagé un contentieux afin d’obtenir l’indemnisation du préjudice causé par cette résiliation irrégulière. En effet, le titulaire d’un marché irrégulièrement résilié est en droit de demander :

  • l’indemnisation de l’ensemble des coûts résultant pour lui de la cessation anticipée du marché (( Par exemple : licenciements, résiliation des contrats conclus par le cocontractant pour l’exécution du marché etc.)) ;
  • l’indemnisation de son manque à gagner, c’est-à-dire le bénéfice manqué par le titulaire en raison de l’interruption illégitime du marché.

2          Rappelons que le calcul du manque à gagner dépend de deux variables : le chiffre d’affaires que l’entreprise aurait réalisé en exécutant le marché et le taux de marge net de l’entreprise à appliquer à ce chiffre d’affaires (( Sur la réalité du préjudice voir : CE 6 décembre 2017 Société GPE Audit et conseil, req. n° 405651 :Rec. CE Tables pp. 662-677-783.)).

Le Conseil d’Etat s’attache classiquement aux circonstances particulières de chaque espèce en se fondant sur un faisceau d’indices constitué des données économiques et financières de chaque espèce. Ainsi, il a pu retenir :

Dans l’affaire commentée, intéressant la résiliation d’un marché à bons de commande, le Conseil d’Etat devait se prononcer pour la première fois sur la valeur à retenir pour évaluer le préjudice subi par la société. La spécificité du marché à bons de commande tient en effet à la circonstance que la personne publique commande les prestations au fur et à mesure de l’apparition de ses besoins, de telle sorte qu’il est difficile de projeter avec certitude les recettes que le cocontractant aurait tiré de l’exécution du marché.

3          Suivant les solutions retenues en la matière par les juges du fond ((CAA Versailles 12 novembre 2015 Société Sogeres, req. N° 13VE02087 – CAA Marseille 8 janvier 2018 Société Renov MG, req. n° 17MA00919.)), le tribunal puis la cour ont estimé que la société requérante ne pouvait se voir indemnisée que du bénéfice qu’elle aurait tiré des recettes certaines du marché, c’est-à-dire le montant minimal des commandes auquel le centre hospitalier s’était engagé, sans pouvoir se prévaloir des commandes réellement passées en cours d’exécution du marché.

C’est donc un raisonnement juridique qui a été retenu (en se fondant sur le montant minimum du marché à bons de commandes) et non pas économique et financier (en se fondant sur les prestations réalisées avant que le marché soit résilié).

Visiblement convaincu par cette méthode, le rapporteur public avait indiqué sur ce point « Il ne nous semble donc pas illégitime de retenir, lorsqu’il existe, le minimum de commandes garanti, de préférence au résultat d’un raisonnement probabiliste, pour calculer le chiffre d’affaires de référence » ((Conclusions du rapporteur public M. Henrard sous la décision commentée.))

Il est suivi par le Conseil d’Etat, qui valide cette approche : « Considérant que si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice ; que dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ».

Cette méthode a l’avantage d’être plus aisée et plus sécurisante que l’évaluation approximative tenant compte des données économiques et financières. Elle clarifie le débat rapidement, sans qu’il soit nécessaire de faire intervenir experts et jugements avant-dire droit. Toutefois cela pénalise le titulaire résilié lorsque l’acheteur commandait plus que le montant garanti… Sur ce point, il est intéressant de relever que le rapporteur public avait considéré qu’il n’était pas inéquitable que la sécurité qui est accordée au titulaire d’un marché à bons de commande avec un minimum garanti trouve une contrepartie en cas de résiliation du marché ((Conclusions du rapporteur public M. Henrard : « Certes, l’assurance qui est donnée au titulaire du marché par la fixation d’un plancher de commandes se retourne en quelque sorte contre lui en cas de résiliation anticipée, puisqu’avec la méthode adoptée ici il n’a droit à rien de plus pour le calcul de son indemnité. Cependant, au cas général, la détermination d’un minimum garanti, accepté contractuellement, joue un rôle très protecteur pour le cocontractant. Il ne nous semble donc pas inéquitable que la sécurité qui lui est ainsi accordée trouve une contrepartie en cas de résiliation du marché ».)).

4          Enfin, sur la détermination du taux de marge, le Conseil d’État rappelle deux éléments. Premièrement, la marge nette est déterminée par soustraction au total des produits de l’ensemble des charges de la société ; cela comprend donc évidemment, outre les charges variables, les charges fixes. Deuxièmement, pour déterminer le taux de marge nette, il peut être tenu compte des résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige pour évaluer le taux de marge moyen de la société requérante.

 




Déclaration de sous-traitance : une mauvaise identification des prestations peut faire obstacle au paiement direct du sous-traitant

CAA Marseille 24 septembre 2018 Société Tetra, req. n° 17MA03449

A l’occasion d’un litige entre un sous-traitant et un maître d’ouvrage, la cour administrative d’appel de Marseille a rendu une décision illustrant le formalisme exigé en matière de paiement direct des sous-traitants. Le contexte était celui d’un marché de travaux de génie civil attribué par le Grand port maritime de Marseille à la société DG Constructions, laquelle avait sous-traité certaines missions à la société Tetra avant d’être placée en liquidation judiciaire sans avoir réglé l’entreprise sous-traitante. Cette dernière a demandé le paiement de ses prestations au maître d’ouvrage, directement puis devant le juge administratif : déboutée en première instance, elle n’obtient guère plus de succès devant la cour administrative d’appel.

Tout d’abord, la cour rappelle la règle établie de longue date ((CE 17 mars 1982 Société périgourdine d’étanchéité et de construction, req. n° 23440 : publié au Rec. CE ; pour un exemple récent, voir CAA Nantes 30 mars 2018, req. n° 17NT00772.)) selon laquelle « le paiement direct du sous-traitant par le maître d’ouvrage, pour la part du marché dont il assure l’exécution, est subordonné à la double condition que, sur la demande de l’entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l’ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par le maître de l’ouvrage sous la forme d’un avenant au contrat initial ou d’un acte spécial signé des deux parties. ».

En l’espèce, le titulaire du marché et l’entreprise requérante avaient conclu un contrat de sous-traitance pour des prestations de maçonnerie consistant à effectuer un remplissage en béton sous des escaliers. Si le titulaire avait bien déclaré l’entreprise au maître d’ouvrage comme l’exigent les textes ((Article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.)), l’acte de sous-traitance identifiait toutefois des prestations de « pose de clôtures ». En conséquence, selon la cour, aucun élément ne permettait d’établir que le Grand port maritime de Marseille ait accepté le sous-traitant et agréé ses conditions de paiement pour les travaux en litige.

Force est de reconnaître que le libellé de l’acte de sous-traitance n’avait pas grand-chose à voir avec les prestations de maçonnerie objet du contrat. Cependant, la solution retenue par les juges d’appel n’en demeure pas moins sévère pour l’entreprise sous-traitante.

Cette appréciation peut en effet surprendre puisque non seulement l’acte de sous-traitance identifie bien l’entreprise sous-traitante, qui justifie, ainsi que le reconnaît la cour, avoir réalisé les prestations de maçonnerie prévues au contrat, mais surtout, l’acte de sous-traitance comporte un montant maximum strictement identique au montant figurant sur le bordereau de prix du contrat de sous-traitance. Cette dernière donnée aurait pu constituer un indice quant à l’identité des prestations objet du contrat et celles objet de la déclaration de sous-traitance. Ce n’est pas l’avis de la cour, aux yeux de laquelle aucun de ces éléments ne permet de conclure à une « simple erreur de plume » et, par suite, au fait que les prestations identifiées dans le contrat et dans l’acte de sous-traitance étaient bien les mêmes.

Cette décision s’inscrit dans la lignée d’une jurisprudence récente qui exige un strict respect du formalisme instauré par la loi du 31 décembre 1975 ((Pour une analyse en ce sens, voir Rachel Cattier, La sous-traitance reste sous haute protection, Le Moniteur 12 octobre 2018, page 92.)). Elle invitera inévitablement les sous-traitants à redoubler de vigilance avant de signer le formulaire de déclaration de sous-traitance, en particulier s’agissant de la manière dont les prestations y sont identifiées, sous peine de compromettre leur droit au paiement direct.




Application de la théorie de l’enrichissement sans cause en l’absence de tout contrat conclu avec l’administration

CAA Marseille 24 septembre 2018 Société Plomberie de la Têt, req. n° 17MA00879

Après avoir réalisé des travaux de réparation du système de chauffage au sein d’une école communale sans avoir signé aucun contrat avec la commune de Ponteilla-Nyls, la société Plomberie de la Têt a sollicité sans succès le paiement de ces prestations, ce qui l’a conduite à saisir le juge. L’occasion pour la cour de revenir sur les classiques des fondements de l’indemnisation de prestataires intervenus sans contrat, que celui-ci n’ait jamais été conclu ou soit entaché de nullité.

L’absence de tout contrat entre les parties

La cour commence par écarter toute responsabilité de nature contractuelle, estimant qu’aucun élément ne permet de constater l’existence d’un accord précis intervenu entre la commune et l’entreprise, tant sur la prestation à exécuter que sur son prix. Elle exclut ainsi tout contrat verbal ou implicite ((Pour un exemple de contrat verbal qualifié de marché de prestation de service, voir CAA Bordeaux 21 octobre 2004 SARL Virtual Media Graphic, req. n° 00BX01016. Pour rappel, tous les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 EUR HT doivent être conclus par écrit (article 15 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).)), bien qu’il soit établi que la commune avait commandé des prestations de réparation, dès lors que :

  • ni la commune, ni l’entreprise n’ont établi d’écrit confirmant l’existence d’un contrat ;
  • la commune conteste aussi bien la consistance des travaux que le montant de la rémunération due à ce titre, manifestant ainsi un défaut d’accord entre les parties.

Règlement du litige sur le terrain de l’enrichissement sans cause

A défaut de contrat, le litige se règle sur le terrain quasi-contractuel de l’enrichissement sans cause. Pour rappel, ce principe, établi de longue date par le juge administratif ((CE 14 avril 1961 Ministre de la Reconstruction et du Logement c. Société Sud-Aviation, req. n° 32468 : publié au Rec. CE ; voir également CE Sect. 14 octobre 1966 Ministre de la Construction c/ Ville de Bordeaux, req. n° 64076 : publié au Rec. CE.)), permet à l’opérateur ayant réalisé des prestations au bénéfice de l’administration d’engager une action indemnitaire à son encontre afin d’obtenir le paiement des dépenses utiles qu’il a exposées pour elle. Cette action est exercée sur un fondement quasi-contractuel parce que les prestations concernées ont été réalisées hors contrat, soit parce qu’elles dépassent le champ de relations contractuelles existantes ((Hypothèse de prestations supplémentaires par rapport à celles prévues au contrat, voir par exemple CE 19 mars 1982, req. n° 18632 ; mentionné aux Tables du Rec. CE.)), soit parce que ces relations ont disparu ((Hypothèse d’un contrat frappé de nullité, voir par exemple CE Sect. 20 octobre 2000 Société Citecable Est, req. n° 196553 : publié au Rec. CE.)) soit en l’absence pure et simple de tout lien contractuel établi entre l’administration et l’opérateur ((Voir par exemple CE 25 octobre 2004 Commune du Castellet, req. n° 249090 : mentionné aux Tables du Rec. CE.)), comme c’est le cas en l’espèce.

L’enrichissement sans cause suppose (i) que les prestations aient bien été réalisées et (ii) qu’elles aient été utiles à la commune. La cour le vérifie en analysant in concreto de la situation.

Pour apprécier la réalité de l’accomplissement des prestations, les juges se fondent sur plusieurs éléments : ils prennent ainsi en compte les factures émises par l’entreprise que celle-ci a produites, et ce, quand bien même elles auraient été établies de façon irrégulière ((C’est-à-dire, en méconnaissance des prescriptions du L. 441-3 du code de commerce et de l’article 242 nonies A du code général des impôts.)), mais aussi des dépositions de témoins auditionnés dans le cadre d’une enquête contradictoire ordonnée par la juridiction ((Conformément aux dispositions des R. 623-1 et suiv. du code de justice administrative, qui permettent à la juridiction de prescrire une enquête sur les faits dont la constatation lui paraît utile à l’instruction de l’affaire.)). C’est bien à partir de ce croisement d’informations que la cour est en mesure d’établir la réalité des prestations.

Pour établir ensuite l’utilité des prestations, les juges d’appel retiennent en l’espèce que « le fonctionnement de la chaudière à vide avait endommagé ses organes », sous-entendant ainsi le caractère utile, si ce n’est nécessaire, des travaux réalisés par l’entreprise.

Enfin, la cour refuse de tenir compte de la faute commise par l’entreprise, qui a commis une imprudence en intervenant sans contrat, la cour rappelle qu’en matière d’enrichissement sans cause, « la faute éventuellement commise par l’intéressé en fournissant des prestations en dehors de tout contrat est sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si l’assentiment de la personne publique a été obtenu dans des conditions de nature à le vicier, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une telle action » ((CE 10 avril 2008 Société Decaux, req. n° 244950 : publié au Rec. CE : « Considérant que […] les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une telle action ».)). Ainsi, seul un vice du consentement de l’acheteur est de nature à faire obstacle à l’indemnisation de l’entreprise sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

La cour admet donc le droit à indemnisation de l’entreprise sur le fondement de l’enrichissement sans cause pour la partie des prestations dont la réalité a été établie.

Le partage de la responsabilité quasi-délictuelle de la commune

En principe, l’administration commet une faute de nature à engager sa responsabilité quasi-délictuelle en confiant à une entreprise la réalisation de travaux sans se soumettre aux exigences procédurales de passation des marchés publics, qui doit la conduire à l’indemniser du manque à gagner, c’est-à-dire la part de bénéfice que l’entreprise attendait de la réalisation de ces prestations, dont l’enrichissement sans cause ne rembourse que le coût.

Néanmoins, pour ce fondement de responsabilité, les juges tiennent compte en retour de la faute commise par l’entreprise concernée en concluant un contrat sans avoir été mise en concurrence, notamment celles qui, compte tenu de leur expérience, ne pouvaient ignorer l’illégalité de la situation ((Voir par exemple CE 10 avril 2008 Société Decaux, req. n° 244950 : publié au Rec. CE ; voir également CE 10 octobre 2012 Commune de Baie-Mahault, req. n° 340647.)). En l’espèce, la cour relève que l’entreprise était titulaire de plusieurs marchés passés avec la commune, en cours d’exécution durant la même période, de telle sorte qu’elle ne pouvait ignorer l’irrégularité de la situation dans laquelle elle se trouvait. La cour valorise cette imprudence à hauteur de 50% du manque à gagner de l’entreprise.




AdDen Nouvelle Aquitaine participe au colloque « Les faits dans le procès administratif »

Laurent Givord, avocat associé AdDen Nouvelle Aquitaine, participe au colloque « Les faits dans le procès administratif », sous la Direction scientifique de Ludovic Garrido, maître de conférences à l‘université de Bordeaux. Seconde édition des Entretiens bordelais du contentieux administratif, ce colloque se déroulera vendredi 9 novembre 2018 de 8h30 à 16h30, au Pôle juridique et judiciaire, Pey Berland, amphi Duguit.

Laurent Givord prendra la parole sur le thème : « Quelle prise en compte des écritures et des pièces ? L’appréciation et l’interprétation des éléments de preuve par le juge administratif ».

Pour consulter le programme et vous inscrire, c’est ici : Affiche du colloque de Ludovic Garrido du 9 novembre 2018 Les faits dans le procès administratif




Attention aux critères discriminatoires qui favorisent les candidats les plus proches géographiquement

CE 12 septembre 2018 Société La Préface, req. n° 420585

On le sait, les critères de sélection des offres impliquant une préférence géographique sont à manier avec beaucoup de précaution. Un tel critère ne peut être utilisé que s’il est une condition nécessaire à la bonne exécution du marché, par exemple si celle-ci nécessite une intervention rapide du prestataire et donc une proximité géographique. Ainsi, le Conseil d’État a déjà admis la validité de l’obligation faite au candidat de posséder une antenne locale pour la bonne exécution d’un marché d’entretien d’espaces verts, étant précisé que cette exigence pouvait être satisfaite au moyen d’un simple engagement du candidat à s’établir localement en cas d’obtention du marché ((CE 14 janvier 1998 société Martin-Fourquin, req. n°168688.)). De même, pour un marché de travaux d’entretien et extension d’un réseau d’eau, la proximité géographique a pu être prise en considération au titre du critère du délai d’exécution ((CAA Nancy 12 avril 2001 société régionale de bâtiment Scanzi et fils, n° 96NC02129.)).

En revanche, les critères de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur sont discriminatoires. Le Conseil d’Etat en donne une nouvelle illustration dans l’arrêt commenté.

Le département de la Haute-Garonne avait lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale.

Le cahier des clauses particulières relatives à l’exécution de l’accord-cadre imposait au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d’ouvrages dans ses locaux. Et, le règlement de consultation prévoyait, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés pour la médiathèque par l’exécution de ce marché.

Saisi par un candidat évincé, le tribunal administratif de Toulouse avait annulé cette procédure de passation et le département de la Haute Garonne s’est donc pourvu en cassation.

Le Conseil d’Etat juge que c’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation et sans commettre d’erreur de droit que le juge des référés :

  • a relevé que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale et qu’il en a déduit que  ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur ;
  • a estimé que, s’il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l’espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements.

Autrement dit, il est possible de fixer un critère de sélection des offres prenant en compte le coût des déplacements du pouvoir adjudicateur, mais les modalités de calcul de ce coût doivent permettre de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements, sans favoriser les candidats les plus proches géographiquement.

La Haute Juridiction rejette en conséquence le pourvoi du département de la Haute-Garonne.




Rappels sur la distinction entre l’obligation d’impartialité de l’acheteur public et l’interdiction de soumissionner des candidats disposant d’informations faussant la concurrence

CE 12 septembre 2018 Syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, req. n° 420454 : mentionné aux tables du Rec. CE

1          Fin 2017, le syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) de la vallée de Chevreuse a lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet la collecte de déchets ménagers. La société Otus, titulaire du précédent marché, a déposé sa candidature. Le 26 mars 2018, le président du SIOM l’a informé du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Sepur.

La société Otus a saisi le juge du référé précontractuel. Elle estimait qu’un doute était né sur l’impartialité de la procédure : le SIOM avait confié en avril 2017 une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) à la société Naldéo dont M. A. était le chef de projet. Or, ce dernier avait rejoint, en décembre 2017, préalablement à la remise des offres fixée en janvier 2018, la société Sepur, attributaire du lot.

Par ordonnance du 25 avril 2018, le juge des référés a conclu à l’existence d’un doute sur l’impartialité de la procédure, tout en retenant que lorsqu’il était chef de projet de la mission d’AMO, M. A. :

  • n’avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises ;
  • que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l’élaboration de ce dossier ;
  • qu’il avait quitté cette société à la mi-juin 2017 et n’avait rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017.

Le SIOM et la société Sepur se sont pourvues en cassation contre cette ordonnance.

2          Pour annuler l’ordonnance, le Conseil d’Etat rappelle, à titre liminaire, qu’au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à tout acheteur public figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, le fait pour un candidat d’avoir bénéficié d’informations susceptibles de lui conférer un avantage pour l’attribution du marché, y compris s’il les a obtenues grâce à la collaboration antérieure de l’un de ses salariés avec l’acheteur, ne constitue pas un manquement de l’acheteur public au principe d’impartialité.

Il convient en effet de distinguer la situation de partialité de l’acheteur public et celle du candidat bénéficiant d’informations susceptibles de l’avantager :

  • D’une part, le conflit d’intérêts (( 48 I 5° de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ».)) est le comportement imputable à l’acheteur public qui avantage un candidat ou laisse exister un doute légitime quant à son impartialité. Le principe d’impartialité implique donc que l’acheteur public soit et apparaisse parfaitement neutre vis à vis des candidats à l’attribution d’un contrat public. Il doit veiller à ce qu’aucune des personnes qui concourent à la préparation et la conduite de la procédure n’aient pas d’intérêt particulier à privilégier un des candidats ((Par exemple : un membre du conseil municipal ayant des liens familiaux avec le dirigeant d’une société candidate ne doit pas participer à la procédure (CE 9 mai 2012 Commune de Saint-Maur des Fossés, req. n° 355756 : publié au rec. CE). De même, le fait que l’AMO qui a contribué à la rédaction du DCE et à l’analyse des offres des candidats aux côtés des services du pouvoir adjudicateur (et qui a ainsi été susceptible d’influencer l’issue de la procédure litigieuse) alors qu’il a exercé des fonctions importantes au sein de l’une des entreprises candidates qu’il n’avait quitté que depuis moins de deux ans peut légitimement faire naître un doute sur la persistance de ses intérêts au sein de l’entreprise et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie (CE 14 octobre 2015 Région Nord-Pas-de-Calais, req. n° 390968 : publié aux tables du rec. CE ; voir le commentaire sur le blog AdDen).)).
  • D’autre part, les candidats, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats (( 48 I 3°l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.)).

Ainsi, pour sanctionner le supposé comportement de la société Sepur, le juge des référés devait rechercher si les informations avaient effectivement faussé la concurrence : il ne suffisait pas (comme pour une atteinte à l’impartialité) de démontrer un simple doute. L’ordonnance litigieuse est donc entachée de deux erreurs :

  • le juge ne pouvait retenir l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’acheteur public alors qu’il n’avait relevé aucun élément de nature à établir que son mandataire, la société Naldéo, avait manqué d’impartialité dans l’établissement du DCE pendant la période où M. A. était son salarié ;
  • et, même si M. A. avait pu obtenir des informations confidentielles au cours de sa mission d’AMO de manière à avantager son nouvel employeur, cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public.

3          Réglant l’affaire au fond, la Haute Juridiction rejette la demande de la société Otus, le SIOM n’ayant porté atteinte ni à l’égalité de traitement entre les candidats ni au principe d’impartialité lors de l’attribution.

Le Conseil d’Etat juge plus précisément en premier lieu que la société Otus ne peut utilement soutenir que le SIOM de la vallée de Chevreuse aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la procédure litigieuse de passation d’un marché de collecte de déchets, en n’imposant pas, dans le marché distinct d’assistance à la maîtrise d’ouvrage, des exigences spécifiques, telles qu’une clause de non concurrence ou la signature d’engagements de confidentialité.

En second lieu, il rappelle que le pouvoir adjudicateur n’est tenu d’exclure un candidat que si celui-ci a eu accès à des informations ignorées des autres candidats susceptibles de créer une distorsion de concurrence ((Art. 5 du décret du 25 mars 2016. )). Or, le Conseil d’Etat relève qu’en l’espèce :

  • A. n’a travaillé pour la société Naldéo qu’au début de la mission d’AMO, entre le 4 avril 2017, date d’attribution de la mission, et le 16 juin 2017, date de son départ de la société.
  • A. a quitté la société avant qu’ait commencé l’élaboration du DCE et qu’il ait rejoint la société Sepur en décembre 2017.
  • A. n’a pas pu consulter les données détaillées de la société Otus qui refusait de les transmettre car elles relevaient du secret industriel et commercial.

Enfin, il ne peut être reproché au SIOM de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires pour prévenir la survenance d’une telle situation dès lors que :

  • la société Otus a fourni une lettre de candidature de type DC1, comportant une déclaration sur l’honneur qu’ils ne rentraient dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 (( Voir pour un raisonnement similaire : CJCE 3 mars 2005 Fabricom SA, aff. C-21/03 et C-34/03. )) ;
  • aucun indice n’existait quant à une distorsion de concurrence entre candidats.

Par conséquent, les informations détenues par M. A. n’étaient pas de nature à avantager la société Sepur par rapport aux autres candidats à l’attribution du marché litigieux.

4          En conclusion, le principe d’impartialité (et le conflit d’intérêt) ne s’applique qu’à l’acheteur public ou son AMO. Si la simple existence d’un soupçon d’impartialité peut constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il n’en va pas de même lorsqu’il s’agit de candidats ayant eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence : dans cette situation, il faut démontrer que les informations dont a bénéficié un candidat au marché du fait de sa participation à la préparation de la procédure ont effectivement faussé la concurrence ((Cf. Conclusions de G. Pellissier, rapporteur public, sous la décision commentée.)). Le juge administratif en fait une appréciation in concreto.




AdDen avocats aux côtés de l’OPQIBI le 25 octobre à Orléans

Rachel Cattier, avocate of counsel, AdDen avocats, animera, aux côtés de Stéphane Mouchot, directeur général de l’OPQIBI, une réunion d’information le jeudi 25 octobre 2018 à Orléans, sur le thème des certificats OPQIBI et des marchés publics.

 




L’absence de concurrence constitue un motif d’intérêt général justifiant la renonciation de la personne publique à conclure un contrat

CE 17 septembre 2018 Société Le Pagus, req. n° 407099, mentionné aux tables du Rec. CE

Contexte de la décision

Titulaire d’une concession de plage consentie par l’Etat depuis 1991, la commune de Fréjus a souhaité renouveler une délégation de service public portant sur l’aménagement et l’exploitation des lots composant cette plage. La société Le Pagus, déjà titulaire du lot n° 5, s’est de nouveau portée candidate à l’attribution de ce lot et a remis une offre. Toutefois, par une délibération du 26 novembre 2009, la commune a déclaré la procédure infructueuse en raison de l’insuffisance de concurrence et du caractère incomplet de l’offre déposée par la seule société Le Pagus. Elle a ensuite lancé une seconde consultation à l’issue de laquelle le contrat portant sur le lot n° 5 a finalement été attribué à une autre société.

La société Le Pagus avait initié un premier contentieux en contestant la légalité de la délibération du conseil municipal ayant déclaré la procédure infructueuse ; son recours avait été accueilli et la délibération annulée en première instance puis en appel.

Dans un second contentieux, qui a donné lieu à la décision commenté, elle a tenté d’obtenir réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction des deux consultations successives. Ses demandes ont été rejetées tant par le tribunal administratif de Toulon que par la cour administrative de Marseille. Elle s’est alors pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat qui, aux termes de la décision commentée, rejette son pourvoi.

Rappel des principes d’indemnisation du candidat en cas d’éviction irrégulière

En présence d’un recours indemnitaire, la Haute Juridiction rappelle tout d’abord la jurisprudence de principe selon laquelle l’examen du droit à indemnisation s’articule autour de l’existence de chances qu’avait le candidat de remporter le contrat :

« Considérant, d’une part, que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique » ((v. CE 18 juin 2003 Société Biwater et société Aqua TP, req. n° 249630. Il s’agit là d’une exigence de « lien direct de causalité entre l’irrégularité de la procédure et le préjudice », voir également CE 10 février 2017 Société Bancel, req. n° 393720.)).

Elle reprend également la précision apportée quelques années auparavant selon laquelle « le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général » ((v. CE 19 décembre 2012, req. n° 355139.)). C’est sur ce point que s’est cristallisé une grande partie du débat de cassation.

D’utiles précisions sur la déclaration d’infructuosité et la renonciation à conclure

Pour rejeter le pourvoi dirigé contre l’arrêt d’appel en tant qu’il a rejeté ses conclusions indemnitaires présentées au titre de son éviction de la première procédure, le Conseil d’Etat suit ici un raisonnement en trois temps.

En premier lieu, il écarte un premier moyen tiré de la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée attachée à la décision définitive qui avait annulé la délibération déclarant la procédure infructueuse. Le considérant n° 5 de la présente décision souligne clairement que ce qu’avait alors sanctionné le juge était uniquement le recours impropre à une déclaration d’infructuosité et non la renonciation à poursuivre la procédure.

En effet, si elle peut résulter de l’absence d’offre ou du caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable de toutes les offres reçues, la déclaration d’infructuosité ne saurait résulter de la seule insuffisance de concurrence et du caractère incomplet de l’offre remise par le soumissionnaire ((v. en ce sens Rép. min. n° 14701 du 20 juillet 1998, JOAN, p. 4002, selon laquelle l’autorité publique « ne peut donc procéder à une déclaration d’infructuosité dans le cas où elle constate qu’une ou plusieurs offres apparaissent acceptables même si le niveau de la concurrence apparaît insuffisant ».)). En revanche, et telle est la solution retenue ici, la circonstance que la délibération déclarant l’infructuosité ait été annulée à bon droit ne faisait nullement obstacle à ce que la commune puisse tout de même renoncer à poursuivre la procédure.

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat a ensuite profité de cette espèce pour préciser l’exigence d’intérêt général qui conditionne la faculté offerte à la collectivité de renoncer à la conclusion du contrat.

Il a ainsi jugé en l’espèce que « l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public ».

L’insuffisance de la concurrence rejoint donc d’autres motifs d’intérêt général reconnus par le juge, tels qu’une renonciation à conclure un contrat en raison d’un coût estimatif des travaux supérieur au budget prévu par l’acheteur ((CE 23 novembre 1983 Commune de Mont-de-Marsan, req. n° 30493.)), en raison de nouvelles modalités techniques retenues par l’acheteur permettant de réduire substantiellement le coût des prestations souhaitées ((CE 30 décembre 2009 Société Estradera, req. n° 305287.)) ou encore en raison du risque de recours contentieux lié à l’existence d’irrégularités susceptibles de vicier la procédure de passation du contrat ((CE 13 janvier 1995 CCI de la Vienne, req. n° 68117, publié au Rec. CE.)). Sur ce point, il est intéressant de relever que le rapporteur public de l’affaire préconisait d’accorder une large marge de manœuvre à l’autorité publique, en exigeant seulement que celle-ci fasse état de « considérations d’ordre général, c’est-à-dire relevant de la gestion publique et étrangères à la personne des candidats » (( Gilles Pelissier, concl. sur la présente affaire.)).

En troisième lieu, le juge de cassation confirme que le juge du fond a bien rempli son office en vérifiant que la commune se prévalait bien d’un motif général de nature à justifier sa décision de ne pas poursuivre la procédure. Car, si l’absence d’offre concurrente ne peut permettre de déclarer la procédure infructueuse, elle peut cependant tout à fait constituer un motif d’intérêt général justifiant la renonciation à poursuivre la procédure. Or, la commune de Fréjus n’a pas manqué de s’en prévaloir devant le juge, lequel a bien considéré qu’il s’agissait d’un motif d’intérêt général.

Le montant de la redevance domaniale peut être fixé après négociation dans le cadre d’une DSP

Le Conseil d’Etat n’admet pas davantage les conclusions de la société dirigées cette fois contre l’arrêt d’appel en tant qu’il a rejeté ses demandes indemnitaires présentées au titre de son éviction de la seconde procédure. Le débat porte ici sur la fixation par la commune de la redevance domaniale dans le cadre du contrat de DSP.

Pour justifier sa décision, il précise que, dans le cadre d’une procédure de passation d’une délégation de service public portant également occupation du domaine public, l’autorité délégante peut librement négocier avec les candidats l’ensemble des éléments de leur offre, parmi lesquels le montant de la redevance domaniale qu’ils seraient amenés à verser :

« Considérant que si une collectivité délégante lance la procédure prévue par les dispositions du code général des collectivités territoriales pour la passation d’une convention de délégation de service public afin d’attribuer un sous-traité d’exploitation d’une plage, qui porte également autorisation d’occupation du domaine public, elle peut librement négocier avec les candidats à l’attribution de ce sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance domaniale, afin de rechercher la valorisation optimale de son domaine ; qu’à ce titre, une collectivité délégante peut notamment prévoir que le montant de la redevance domaniale versée par l’attributaire fasse partie des critères de sélection des offres ; qu’il appartient ensuite à la collectivité délégante, en sa qualité d’autorité gestionnaire du domaine public, de fixer elle-même, au plus tard lors de l’attribution du sous-traité, le montant de la redevance domaniale devant être versée par l’attributaire du contrat ».

Ces règles étant exposées, le juge de cassation considère que, si la commune de Fréjus devait effectivement fixer un montant de redevance d’occupation du domaine public en tant qu’autorité gestionnaire du domaine, ce montant n’avait pas à être arrêté préalablement au lancement de la procédure de passation du contrat et pouvait très bien l’être au plus tard lors de l’attribution du contrat.

Ainsi et, contrairement à ce que soutenait la société requérante, la commune n’était pas tenue de déterminer ab initio les composantes de la redevance domaniale due par chaque attributaire. Elle pouvait tout à fait prévoir, parmi les critères de sélection des offres, non pas un critère lié à la redevance préalablement fixée mais un critère selon lequel le montant proposé par chaque candidat serait pris en compte.

Pour l’ensemble de ces motifs, la Haute Juridiction rejette donc le pourvoi formé par la société Le Pagus.




Licéité de la location du domaine privé d’une commune à un prix inférieur à sa valeur

QE n° 01803 publiée au JO Sénat du 02/11/2017, page 3389 ; Réponse publiée au JO Sénat du 30/08/2018, page 4479

Une commune peut-elle mettre à disposition d’un éleveur, via un prêt à usage, une parcelle de son domaine privé pour laisser pâturer le bétail et assurer le débroussaillage de la parcelle contre les incendies ? Pour rappel, le prêt à usage permet au prêteur de livrer une chose au preneur pour son usage, à charge pour le preneur de la rendre ((Art. 1875 du code civil.)). Ce prêt est essentiellement gratuit ((Art. 1876 du code civil.)) et le prêteur demeure propriétaire de la chose ((Art. 1877 du code civil.)). En pratique, le prêt bénéficie aux deux parties.

1          Pour le ministère, un tel prêt est licite dès lors qu’il est justifié par l’intérêt général.

En effet, si les collectivités territoriales « gèrent librement leur domaine privé selon les règles qui leur sont applicables » ((L. 2221-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) )), les libéralités des personnes publiques sont prohibées ((CE 17 mars 1893 Chemins de fer de l’est D. 1894 p. 119, concl. Romieu – CE 4 mai 2011 Chambre de commerce et d’industrie de Nimes, Uzes, Bagnols, Le Vigan, req. n° 334280 publié au rec. CE ; voir aussi : CC 26 juin 1986 Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, n° 86-207 DC.)) : une personne publique ne peut donc pas disposer, à titre gratuit, de tout ou partie de ses biens ou droits au profit d’une autre personne, sans motif légitime.

Toutefois, le ministre rappelle qu’une personne publique peut céder légalement un terrain à un prix inférieur à sa valeur ((CE sect. 3 novembre 1997 Commune de Fougerolles, req. n°169473 publié au rec. CECE 14 octobre 2015 Commune de Châtillon-sur-Seine, req. n° 375577 publié au rec. CE ; Cf. le commentaire sur le blog AdDen.)), à la double condition que :

  • la cession soit justifiée par des motifs d’intérêt général, et ;
  • la cession comporte des contreparties suffisantes, c’est-à-dire des avantages effectifs permettant de justifier la différence entre le prix de vente et la valeur réelle du bien (( Attention, si la cession comprend à la charge de l’acquéreur des obligations de réaliser des services ou des travaux répondant aux besoins de la personne publique, le contrat peut relever de la commande publique (le caractère onéreux résultant de la minoration du prix de vente).)).

Le ministère de l’intérieur transpose cette logique au prêt à usage, qui peut être conclu par les collectivités locales sur leur domaine privé – sans encourir la qualification de libéralité -– lorsque le contrat est justifié par un but d’intérêt général. De plus, le contrat de prêt à usage n’entraînant pas d’appauvrissement de la collectivité territoriale, il ne serait pas nécessaire de prévoir des contreparties suffisantes.

Une autre réponse ministérielle récente ((QE n° 02393 publiée au JO Sénat du 07/12/2017, page 3841 ; Réponse publiée au JO Sénat du 23/08/2018, page 4349.)) a d’ailleurs estimé licite le recours au prêt à usage pour des bureaux relevant du domaine privé d’une collectivité locale, tout en excluant la possibilité de conclure un prêt à usage pour des bureaux classés au domaine public, parce que l’occupation du domaine public doit toujours donner lieu au paiement d’une redevance et ne peut être gratuite, sauf dans certains cas ((  Art. L. 2125-1 du CGPPP.)). D’ailleurs, l’un d’entre eux intéresse le cas où l’occupation ou l’utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même, ce qui pourrait être le cas.

2          La réponse ministérielle n’évoque pas le sujet de la mise en concurrence préalable de l’occupation du domaine privé.

Depuis le 1er juillet 2017, l’article L. 2122-1-1 du CGPPP prévoit que la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique doit être précédée d’une procédure de publicité préalable et de mise en concurrence. Par principe, la conclusion d’un prêt à usage sur le domaine public devrait donc faire l’objet d’une mise en concurrence. Mais ces dispositions ne trouvent pas à s’appliquer sur le domaine privé.

La jurisprudence « Promoimpresa » (( CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl et Mario Melis e.a., aff. n°C-458/14 et C-67/15.)) pourrait cependant s’appliquer. En effet, la Cour de justice de l’Union Européenne considère ((Sur le fondement de la directive « Services » 2006/123/CE du 12 décembre 2006.)) que l’attribution d’une autorisation d’occupation de son domaine par une personne publique doit être précédée d’une mise en concurrence entre les candidats potentiels si l’occupation est (i) le support de l’exercice d’une activité économique, et (ii) est limitée en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques (ce qui n’est peut-être pas le cas d’un champ en milieu rural). Si les champs devaient manquer, cela supposerait, en pratique, que la commune publie au moins un « avis d’appel à manifestation d’intérêt » pour vérifier si d’autres éleveurs seraient intéressés par l’occupation de ces parcelles.

On peut aussi relever que par ce prêt, la commune répond à ses besoins en matière de débroussaillage de la parcelle, en contrepartie d’un usage gratuit de la parcelle, ce qui pose la question de sa qualification de marché public. Néanmoins, l’objet principal du prêt parait immobilier tandis que le débroussaillage est un accessoire consécutif de cette mise à disposition. En tout état de cause, son montant ne devrait pas excéder 25 000 EUR HT.




Ecotaxe : une résiliation qui n’est pas justifiée par un motif d’intérêt général constitue une irrégularité fautive qui engage la responsabilité quasi-délictuelle de la personne publique envers les tiers

TA Cergy-Pontoise 18 juillet 2018, sociétés T., E., DKV Euro Service et A., req. n° 1507933, 1508086, 1603140 et 1507487

On ne tire pas sur une ambulance, sauf celle de l’écotaxe apparemment : elle n’aura servi ni l’écologie, ni les finances publiques, mais elle aura permis d’identifier une nouvelle voie d’engagement de la responsabilité des personnes publiques, qui devrait alourdir la facture déjà astronomique dont l’Etat va devoir s’acquitter dans ce dossier.

Les conséquences de la résiliation par l’Etat pour un motif d’intérêt général du contrat de partenariat conclu avec la société Ecomouv’ pour la réalisation du dispositif nécessaire à l’application de l’écotaxe ne s’arrêtent pas à un règlement des comptes financiers entre les parties au contrat (lequel a atteint pour Ecomouv’ 800 millions d’EUR ((https://www.lesechos.fr/31/12/2014/lesechos.fr/0204049082119_ecomouv—-la-facture-s-eleve-a-plus-de-800-millions-pour-l-etat.htm ))) : dans la torpeur estivale, par une série de 4 jugements publiés sur le site internet du Conseil d’Etat, le juge administratif de Cergy-Pontoise a estimé que l’irrégularité de la décision de résiliation unilatérale d’un contrat public, à défaut d’être justifiée par un motif d’intérêt général, engage la responsabilité quasi-délictuelle de l’Etat envers les tiers au contrat.

Ces décisions constituent un rappel (coûteux…) aux personnes publiques de leur obligation de gérer leurs contrats publics de manière anticipée et responsable : le régime spécifique dont ces contrats bénéficient n’exclut en rien l’engagement de la responsabilité publique, qui peut en plus dépasser le cadre contractuel.

1          Le tribunal s’attache d’abord à déconstruire l’argumentaire soutenu par l’Etat, en estimant qu’aucun des motifs d’intérêt général avancés pour justifier la résiliation du contrat principal n’apparait fondé :

  • Premièrement, si l’Etat a évoqué des doutes sur la validité du contrat de partenariat principal qu’il a conclu avec la société Ecomouv’, le tribunal retient qu’il n’a jamais indiqué les règles et principes que le contrat aurait méconnus, alors même qu’avant la conclusion de ce contrat, le Conseil d’Etat a émis en 2007 un avis selon lequel le mécanisme contractuel envisagé ne se heurtait à aucun obstacle constitutionnel ;
  • Deuxièmement, si l’Etat a également invoqué des difficultés techniques « liées au maillage adéquat du territoire et aux modalités de répercussion des coûts de la taxe sur les transports », ces aléas dont la nature reste imprécisée n’ont en tout état de cause pas empêché l’exécution du contrat de partenariat, puisque l’infrastructure réalisée par Ecomouv’ (les portiques) a été livrée à l’Etat qui en a prononcé la réception ;
  • Troisièmement, les « conséquences politiques» du maintien du contrat de partenariat restent là encore trop imprécises pour permettre de s’assurer de la réalité d’un motif d’intérêt général justifiant la résiliation ;
  • Quatrièmement, l’Etat soutenait que l’abandon de l’écotaxe constitue à lui seul un motif d’intérêt général suffisant. Mais cet argument est également écarté par le tribunal, qui rappelle qu’à la date de la résiliation, soit en octobre 2014, l’écotaxe n’avait pas été abandonnée par le législateur qui s’était contenté d’en restreindre le champ d’application. L’abandon total n’est finalement intervenu qu’en décembre 2016.

La décision de résiliation du contrat de partenariat liant la société Ecomouv’ à l’Etat n’était pas fondée par un motif d’intérêt général, ce qui la rend irrégulière.

Dans les relations entre les parties au contrat de partenariat, la résiliation pour motif d’intérêt général ouvre par principe droit à indemnisation intégrale du préjudice subi par le titulaire du contrat, mais celle-ci peut toutefois être capée par le contrat. L’irrégularité de la résiliation ne permettra d’augmenter l’indemnisation due que si elle créé un préjudice distinct de celui de la résiliation, ce qui pourrait être le cas si le contrat capait l’indemnité due en cas de résiliation pour motif d’intérêt général.

Cette irrégularité pourrait également justifier que le titulaire du contrat intente une action en reprise des relations contractuelles, mais le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation de l’opportunité d’ordonner une telle reprise, dont on voit bien qu’elle n’est pas constituée en l’espèce.

2          Mais l’apport essentiel de ces jugements est d’identifier, dans la faute contractuelle commise par l’Etat ayant résilié unilatéralement un contrat sans justifier d’un motif d’intérêt général, une faute engageant sa responsabilité quasi-délictuelle envers les tiers non-parties au contrat.

Pour le tribunal, les sociétés sous-contractantes de la société Ecomouv’ peuvent prétendre à l’indemnisation des préjudices directement causés par cette décision irrégulière :

« Si la société XX n’était pas partie au contrat de partenariat conclu entre l’Etat et la société Ecomouv’, elle peut néanmoins utilement se prévaloir, à l’appui de l’action en responsabilité quasi délictuelle qu’elle forme contre l’Etat, de l’illégalité de cette décision de résiliation, qui est directement et exclusivement à l’origine de la résiliation sans indemnité de son propre contrat »

En effet, dans ces 4 espèces, ce n’est pas la société Ecomouv’ qui sollicitait une indemnisation, mais les sociétés de télépéage avec lesquelles elle avait contracté pour déployer le dispositif de l’écotaxe.

Ces sous-contrats conclus entre Ecomouv’ et ses sous-contractantes, rédigés à partir de modèles imposés annexés au contrat de partenariat, excluaient toute indemnisation de leurs titulaires en cas de résiliation du contrat principal.

Le tribunal aurait pu estimer que la cause du préjudice subi par les sociétés requérantes résidait dans les termes des contrats qu’elles ont accepté de signer : la résiliation du contrat principal, quelle qu’en soit la cause, entraînait le terme des sous-contrats sans indemnisation.

Mais le tribunal a choisi d’identifier un lien de causalité direct entre la résiliation fautive du contrat de partenariat par l’Etat et la résiliation des sous-contrats sans indemnité pour les requérantes.

3          Le tribunal s’attache ensuite à identifier précisément les surcoûts, charges et préjudices exclusivement causés par la décision de résiliation prise par l’Etat.

Ainsi, certaines dépenses d’investissement ont pu être engagées non pas seulement pour la mise en place de l’écotaxe, mais aussi pour les besoins propres de l’activité des requérantes : elles n’ont donc pas été engagées à perte et ne constituent pas un préjudice. Le tribunal sollicite ainsi le prononcé de mesures d’expertise permettant de déterminer si les dépenses dont les requérantes font état ont bien été engagées exclusivement en considération du projet de l’écotaxe.

Enfin, les sociétés requérantes peuvent toutes prétendre à l’indemnisation de leur manque à gagner sur la période d’exécution ferme du contrat de 5 ans, dont le montant exact reste à déterminer à dire d’expert.

Aux 800 millions dus à Ecomouv’ va ainsi s’ajouter l’indemnisation des dépenses exposées et du manque à gagner de ces sociétés, ce qui devrait atteindre plusieurs dizaines de millions d’EUR, au vu des premiers chiffres avancés.

L’histoire n’est peut-être pas tout à fait achevée, puisque l’Etat peut encore exercer un appel puis un pourvoi le cas échéant : ce contentieux n’est potentiellement pas terminé.