Un recours « Béziers II » ouvert contre l’acte spécial de sous-traitance?

CAA Lyon 14 janvier 2019 Société Petrosid et autres, req. n° 16LY04384

Par sa décision Commune de Béziers du 21 mars 2011 dite « Béziers II » ((CE Sect. 21 mars 2011 Commune de Béziers, req. n° 304806 : publié au Rec. CE.)), le Conseil d’État a permis aux parties de saisir le juge du contrat d’une demande d’annulation d’une décision de résiliation d’un contrat et d’ordonner la reprise des relations contractuelles entre les parties.

Par un arrêt innovant, et qui souligne toute l’ambigüité entourant la nature de l’acte spécial de sous-traitance, la cour administrative d’appel de Lyon vient d’ouvrir ce recours propre aux parties à un contrat au sous-traitant qui voit cet acte spécial de sous-traitance remis en question par la personne publique.

Un centre hospitalier a confié à la société Léon Grosse un marché de travaux, dont il a sous-traité une partie à la société Pétrosid. Cette dernière a été acceptée et ses conditions de paiement agréées par le maître d’ouvrage par deux actes spéciaux de sous-traitance établis en février 2014. En 2015, le maître d’ouvrage a toutefois notifié au titulaire du marché sa décision de mettre fin à ces agréments du sous-traitant, en raison de manquements dans l’exécution des travaux. Le titulaire a alors informé la société Petrosid de la fin de leurs relations contractuelles du fait de cette décision.

Cette société a alors choisi de demander devant le juge administratif (i) l’annulation de la décision du maître d’ouvrage de révoquer ces agréments et (ii) le versement de sommes au titre de factures et du manque à gagner. A la suite du rejet de ses demandes par le tribunal administratif de Lyon, l’entreprise a saisi la cour administrative d’appel.

La cour administrative d’appel de Lyon adopte à cette occasion un considérant de principe pour le moins innovant, admettant que le sous-traitant, tiers à l’acte spécial de sous-traitance, puisse contester la mesure de « résiliation » de l’agrément du sous-traitant et demander la reprise des relations contractuelles entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal « en ce qui les concerne » :

« 3. En leur qualité de tiers à l’acte spécial de sous-traitance, conclu entre le titulaire du marché public et le maître d’ouvrage, les sous-traitants, qui justifient être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision du maître d’ouvrage mettant un terme à leur agrément avant la fin de l’exécution des travaux, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à la contestation de la validité de cette mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal en ce qui les concerne

  1. Toutefois, eu égard à l’office du juge du contrat, les sous-traitants, en leur qualité de tiers à l’acte spécial de sous-traitance, ne peuvent utilement se prévaloir des irrégularités tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de résiliation est intervenue. »

Une telle approche suscite de nombreuses questions.

En premier lieu, tout en soulignant que le sous-traitant est un tiers à la relation contractuelle qui unit le maître d’ouvrage et le titulaire du marché ((Voir par exemple CE 6 mars 1987 OPHLM de Châtillon-sur-Bagneux, req. n° 377731 : mentionné aux Tables du Rec. CE. Cela est également rappelé par l’instruction de la DGFiP du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance dans les marchés publics (§1.1.2, p. 5) ainsi que par la décision commentée qui évoque, s’agissant du maître d’ouvrage, « l’absence de tout lien contractuel avec le sous-traitant » (considérant 8).)), la cour introduit plusieurs ambigüités :

  • D’abord, sur la nature de l’acte spécial de sous-traitance: ce document par lequel le maître d’ouvrage accepte le sous-traitant et agrée ses conditions de paiement permet à celui-ci de bénéficier du paiement direct par le maître d’ouvrage ((CE 17 mars 1982 Société périgourdine d’étanchéité et de construction, req. n° 23440 : publié au Rec. CE ; pour un exemple récent, voir CAA Nantes 30 mars 2018, req. n° 17NT00772.)). Cet acte ne constitue cependant pas un contrat, ni une décision relative à la poursuite de l’exécution du marché, à l’encontre desquels le Conseil d’État a admis la faculté pour un tiers de saisir le juge du contrat dès lors qu’il est « susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine » par la passation, le contenu du contrat ou par le refus de l’administration de le résilier ((CE Ass. 4 avril 2014 Département du Tarn-et-Garonne, req. n° 358994 : publié au Rec. CE – voir également CE Sect. 30 juin 2017 SMPAT, req. n° 398445 : publié au Rec. CE.)).
  • Ensuite, sur la qualité du sous-traitant: la cour retient que les sous-traitants ont la « qualité de tiers à l’acte spécial de sous-traitance, conclu entre le titulaire du marché public et le maître d’ouvrage ». Cette solution ne peut que surprendre : non seulement, le formulaire DC4 comporte un encadré dédié à la signature du sous-traitant mais aussi, et surtout, le Conseil d’Etat a interdit au maître d’ouvrage et au titulaire de réduire le droit au paiement direct du sous-traitant par un acte spécial modificatif sans que le contrat de sous-traitance n’ait été lui-même modifié ((CE 27 janvier 2017 Société Baudin Châteauneuf Dervaux, req. n° 397311 : mentionné aux Tables du Rec. CE – voir également CE 27 mars 2017 Société Daufin Construction Métallique, req. n° 394664.)). Preuve s’il en faut que le sous-traitant n’est pas tout à fait un tiers à l’acte spécial de sous-traitance …
  • Enfin, sur les relations contractuelles concernées: le fait que le maître d’ouvrage mette fin à l’agrément du sous-traitant ne porte nullement atteinte à la poursuite des relations contractuelles entre la personne publique et le titulaire au titre du marché. Si la cour prend soin de ne pas évoquer directement les relations contractuelles entre le titulaire du marché et le sous-traitant, lesquelles relèvent du droit privé ((Comme le rappelle d’ailleurs la cour, qui indique que le « titulaire du marché [est] lié par un contrat de droit privé avec son sous-traitant » (considérant 8).)), elle estime que le juge peut ordonner la reprise des relations contractuelles entre le titulaire et le maître de l’ouvrage « en ce qui concerne » le sous-traitant, alors même que la révocation de l’agrément du sous-traitant ne peut avoir interrompu aucune relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le titulaire.

En deuxième lieu, la cour limite les moyens invocables par le requérant à l’appui d’un tel recours en excluant ceux relatifs à la régularité externe de la décision contestée, transposant ici encore la jurisprudence du Conseil d’État, selon laquelle les requérants ne peuvent utilement soulever que des moyens démontrant que l’exécution du contrat ne saurait être poursuivie mais « ne peuvent se prévaloir d’aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise » ((CE Sect. 30 juin 2017 SMPAT, req. n° 398445 : publié au Rec. CE, préc. – pour une application plus récente, voir également CE 30 novembre 2018 GIE Groupement périphérique des huissiers de justice, req. n° 416628 : mentionné aux Tables du Rec. CE.)). Cette solution s’explique par le fait que, dans le cadre du recours Béziers II, on ne se trouve pas devant le juge de l’excès de pouvoir mais devant le juge du contrat ((Cette solution est explicitée par les conclusions du rapporteur public sur l’affaire SMPAT : « Conformément à l’objet du recours, qui ne porte plus sur la légalité d’une décision et à l’office du juge qui en découle, les moyens qui pourront être utilement invoqués seront ceux tendant à établir non seulement que la personne publique ne pouvait refuser de mettre fin à l’exécution du contrat mais encore et surtout que le juge doit décider de le faire. La fusion des conclusions en annulation et aux fins d’injonction dans ce nouveau recours en résiliation du contrat ne rend utiles que les moyens qui antérieurement auraient justifié une injonction de résilier le contrat. Ainsi, et en premier lieu, seront inopérants les moyens relevant de la régularité externe de la décision de refus de résiliation » (Gilles Pellissier, conclusions sur CE Sect. 30 juin 2017 SMPAT, req. n° 398445).)). Sont donc écartés les moyens relatifs à la motivation et au délai d’intervention de la décision de résiliation ainsi qu’à l’absence de procédure contradictoire.

En troisième et dernier lieu, statuant sur les demandes indemnitaires, la cour sanctionne une faute de nature quasi-délictuelle de la part du maître d’ouvrage, au motif que ce dernier « ne peut, en l’absence de tout lien contractuel avec le sous-traitant, exercer en lieu et place du titulaire du marché, lié par un contrat de droit privé avec son sous-traitant, et responsable personnellement de la bonne exécution du marché vis-à-vis du maître d’ouvrage, un contrôle sur la qualité des prestations exécutées par le sous-traitant ». Ici encore, la position des juges d’appel contredit frontalement la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui admet en effet que le maître d’ouvrage « peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant », notamment en s’assurant que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond bien à ce qui est prévu par le marché ((CE 9 juin 2017 Société Keller Fondations Spéciales, req. n° 396358 : mentionné aux Tables du Rec. CE – voir également CE 27 janvier 2017 Société Baudin Châteauneuf Dervaux, req. n° 397311 : mentionné aux Tables du Rec. CE, préc.)).

Au regard des (nombreuses) interrogations qu’elle soulève, la décision commentée paraît aussi discutable qu’incertaine. Il y a lieu de penser qu’elle serait susceptible d’être remise en question par le Conseil d’État à l’occasion d’un éventuel pourvoi en cassation.




Certificats fiscaux et sociaux dans les marchés publics : les incertitudes introduites au sein du CRPA, déjà au détriment de l’unicité du code de la commande publique…

Décret n° 2019-31 du 18 janvier 2019 relatif aux échanges d’informations et de données entre administrations dans le cadre des démarches administratives et à l’expérimentation prévue par l’article 40 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance

Décret n° 2019-33 du 18 janvier 2019 fixant la liste des pièces justificatives que le public n’est plus tenu de produire à l’appui des procédures administratives en application de l’application de l’article L. 113-13 du code des relations entre le public et l’administration

Deux décrets du 18 janvier 2019, parus au Journal Officiel le 21 janvier 2019, ont précisé le fonctionnement du mécanisme d’échange d’informations prévu par l’article L. 113-13 du code des relations entre le public et l’administration (ci-après « CRPA »). Ce faisant, ils ont introduit des dispositions qui auraient pourtant trouvé leur place au sein du code de la commande publique…

1          Pour rappel, depuis la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, le CRPA impose aux administrations d’échanger entre elles « toutes les informations ou données strictement nécessaires pour traiter une demande présentée par le public ou une déclaration transmise par celui-ci en application d’un texte législatif ou réglementaire » ((L. 114-8 du CRPA. )). Lorsque ces informations ou données peuvent être obtenues directement auprès d’une autre administration, il suffit à l’administré concerné d’attester sur l’honneur de l’exactitude des informations déclarées, cette attestation se substituant à la production de pièces justificatives (( L. 113-13 du CRPA.)).

Les modalités de cet échange d’information prévu par le CRPA ainsi que la liste des pièces que les administrés n’ont plus à produire devaient être fixés par décret ((Conformément aux dispositions respectives des L. 114-9 et L. 113-13 du CRPA.)) : c’est l’objet des deux textes commentés : d’une part, le décret n° 2019-31 du 18 janvier 2019 identifie les administrations auprès desquelles la demande de communication doit être adressée, selon le type d’informations ou de données souhaité ; d’autre part, le décret n° 2019-33 du 18 janvier 2019 fixe la liste des pièces que le public n’a plus à produire à l’appui des procédures de administratives en conséquence.

On peut noter que la commande publique connait un principe similaire, puisque l’article 53-I du décret n° 2016-360 prévoit que « Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit. » ((Ce dispositif ne doit pas être confondu avec le principe du « dites-le nous une fois », prévu à l’article 53 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et généralisé par le R. 2143-14 du code de la commande publique, qui permet aux candidats à une procédure de passation de ne pas fournir les justificatifs encore valables qu’ils ont déjà transmis à un même acheteur dans le cadre d’une précédente consultation.)).

Ce mécanisme d’obtention des pièces par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel peine à trouver une réalité concrète : en 2015, la DAJ évoquait qu’« il n’existe encore que peu de bases de données administrées par un organisme officiel permettant aux acheteurs publics d’accéder aux informations ou documents visés aux articles 45 et 46. Notamment, les organismes délivrant les certificats et attestations prouvant que le candidat a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ne disposent que rarement d’espace permettant l’accès direct à ces documents par les pouvoirs adjudicateurs. ». En janvier 2019, pour la DAJ, un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel correspond au service API entreprise uniquement.

Mais les décrets modifiant le CRPA changent la donne, manifestement.

2          Sans modifier le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ((Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.)) pas plus que les dispositions réglementaires du code de la commande publique ((Code de la commande publique.)), ces deux décrets introduisent des modifications notables dans les pratiques applicables aux procédures de marchés publics.

En effet, le nouvel article D. 113-4 du CRPA fixe la liste des pièces que « les entreprises et les organismes à but non lucratif ne sont pas tenus de produire à l’appui des procédures relatives aux marchés publics, pour ce qui concerne la constitution du dossier de candidature, et aux aides publiques » ((D. 113-14 du CRPA.)). Les nouveaux articles R. 114-9-1 à R. 114-9-7 du CRPA désignent eux chaque organisme auprès duquel les informations peuvent être demandées par toute administration.

Parmi ces pièces, figurent notamment :

  • l’attestation de régularité fiscale, délivrée par la DGFiP ;
  • les attestations de régularité sociale et de vigilance délivrées par les organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales (l’attestation L. 243-15 du code de la sécurité sociale) ;
  • le certificat relatif à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés délivré par l’AGEFIPH ;
  • l’extrait d’immatriculation au RCS et les statuts de la personne morale.

Ces dispositions intéressent donc directement les marchés publics (même si elles visent également les demandes d’aides publiques), et elles ne sont pourtant pas dupliquées dans les textes applicables à la commande publique, et notamment pas dans le code de la commande publique, dont la vocation unificatrice se trouve ainsi vertement ignorée, et ce avant même son entrée en vigueur.

3          Mais en outre, le mécanisme mis en place n’est pas sans poser question.

D’abord, le CRPA a sa propre définition de l’administration ((Article L. 100-3 CRPA : « Administration : les administrations de l’État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d’une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale »)), qui ne correspond pas à la notion d’acheteur au sens du code de la commande publique : ces mécanismes de transmission des informations ne s’appliquent donc pas à tous les acheteurs.

Ensuite, les textes commentés visent les « procédures relatives aux marchés publics, pour ce qui concerne la constitution du dossier de candidature ».

Or, les pièces listées par le nouvel article D. 113-4 CRPA correspondent précisément aux certificats fiscaux et sociaux qui n’ont pas à être produits au soutien des dossiers de candidature et qui ne peuvent être demandés qu’à l’attributaire pressenti ((Article 55 du décret n° 2016-360 et R. 2144-4 du CCP.)). Ce principe vient d’ailleurs tout à fait récemment d’être rappelé distinctement par le Conseil d’État :

« […] Sauf lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu’un candidat ne se trouve pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner énumérés à l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché public » ((  CE 25 janvier 2019 Société Dauphin Télécom, req. n° 421844 : mentionné aux tables du Rec. CE.)).

Autrement dit, les pièces que les entreprises et organismes à but non-lucratif n’ont plus à produire au soutien de leur « dossier de candidature » en application du nouvel article D. 113-4 CRPA sont celles… qu’ils ne sont déjà pas tenus de produire au stade de la constitution du dossier de candidature.

Sauf à être dépourvu d’utilité en matière de marchés publics, en visant la « constitution des dossiers de candidature », ce texte pourrait plutôt désigner le moment où l’acheteur vérifie auprès de l’attributaire pressenti qu’il n’entre dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner.

Dans cette hypothèse, l’acheteur ne pourrait plus demander audit attributaire pressenti de lui remettre certaines des pièces justificatives de l’absence d’interdictions de soumissionner, et devrait se charger lui-même d’aller solliciter attestations de vigilance, certificats fiscaux et attestations de régularité au regard de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés auprès de l’URSSAF, de la DGFIP et de l’AGEFIPH, dont on espère qu’ils se seront dotés des moyens permettant de gérer l’afflux des demandes des acheteurs.

On notera que la DAJ n’apporte aucune précision sur la portée de ces nouvelles dispositions, qu’elle n’évoque pas dans ses nouvelles versions de ses guides très pratiques de la dématérialisation, publiées pourtant quelques jours plus tôt au mois de janvier 2019 ((Site de la DAJ.)).

Attention, ne sont pas listées l’intégralité des pièces que l’acheteur doit se voir remettre pour entériner définitivement l’attribution du marché, comme par exemple, la liste des salariés étrangers soumis à autorisation de travail que l’attributaire pressenti doit remettre à l’acheteur s’il en emploie ((La production de cette liste est rendue obligatoire par l’article 51 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et par le R. 2143-8 du code de la commande publique , lesquels renvoient aux D. 8254-2 à 5 du code du travail.)). Également, ces dispositions n’exonèrent pas expressément le cocontractant de l’administration de son obligation de remettre lui-même certaines pièces périodiquement une fois le marché conclu, ce qui est le cas notamment de l’attestation de vigilance ou de l’extrait K-bis ((L. 243-15 du code du travail.)).




La réception tacite des travaux selon la Cour de cassation

Cass. 3e civ. 30 janvier 2019, n° 18-10.197

1          Un maître d’ouvrage particulier a confié des travaux de terrassement et de gros œuvre à un entrepreneur pour la réalisation d’une construction permettant de relier deux bâtiments d’habitation. Le maître d’ouvrage a intégralement payé les travaux sans qu’aucune réception expresse n’ait été prononcée.

Par la suite, invoquant des désordres relevant de la garantie décennale (( 1792 et suivants du code civil.)), le maître d’ouvrage a assigné en responsabilité l’entrepreneur.

2          La cour d’appel de Rennes a considéré le 26 octobre 2017 que la responsabilité de l’entrepreneur ne pouvait être engagée que sur un fondement contractuel et non sur la garantie décennale. En effet, la mise en œuvre de la garantie décennale nécessite la réception préalable des travaux.

La cour retient que la réception tacite par l’entrée dans les lieux ou la prise de possession de l’ouvrage et le paiement du prix des travaux de construction de l’ouvrage, exigerait la preuve que le maître de l’ouvrage a affirmé sa volonté non équivoque de réceptionner les travaux. Pour la cour, en l’espèce, rien ne permet d’affirmer qu’en payant la dernière facture de l’entrepreneur, le maître d’ouvrage a, de façon non équivoque, voulu accepter les travaux. Les conditions d’une réception partielle tacite n’étaient donc pas réunies pour la cour d’appel.

3          La cour de cassation casse cet arrêt en rappelant deux principes :

  • l’achèvement de la totalité de l’ouvrage n’est pas une condition de la prise de possession d’un ouvrage ou d’un lot d’un ouvrage et de sa réception ;
  • le paiement de l’intégralité des travaux d’un lot et sa prise de possession par le maître de l’ouvrage valent présomption de réception tacite, à renverser.

La cour de cassation confirme ainsi sa jurisprudence récente. Elle avait déjà admis la réception tacite d’un immeuble inachevé lorsque est démontrée la volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de le recevoir ((Cass. 3e civ., 13 novembre 2014, n° 13-24.316.)). Surtout, elle a récemment institué une présomption de réception tacite lorsque la prise de possession s’accompagne du paiement du marché ((Cass. 3e civ., 24 novembre 2016, n° 15-25.415Cass. 3e civ., 18 mai 2017, n° 16-11.260.)).

4          Le juge administratif quant à lui n’a pas posé de définition de la réception tacite des travaux publics, mais en pratique, il se fonde sur les mêmes critères : la prise de possession de l’ouvrage par le maître d’ouvrage et le paiement du prix du marché à l’entrepreneur ((CE 26 mars 2018 SFTRF, req. n° 406208 – voir le commentaire sur le blog AdDen.)).

Les jurisprudences du juge judiciaire et du juge administratif sont convergentes sans être identiques. Reste que le Conseil d’État devrait s’inspirer de son homologue judiciaire quant à la définition des critères de la réception tacite des travaux.




Pas de responsabilité pénale des collectivités territoriales du fait de l’activité d’attribution d’un marché public, non délégable

Cass. Crim. 19 décembre 2018, n° 18-81.328 : publié au bulletin

1          Le syndicat intercommunal à vocations multiples (« Sivom ») de Vico-Coggia a été créé pour réaliser et gérer l’alimentation en eau potable et le réseau d’assainissement de l’agglomération de Sagone en Corse.

En 2006, ce syndicat a conclu avec la Compagnie des Eaux et de l’Ozone (« la société CEO ») un contrat d’affermage jusqu’au 31 décembre 2017.

2          En 2013, le procureur de la République a ouvert une information puis a ordonné le renvoi de la personne morale du SIVOM devant le tribunal correctionnel pour deux manquements au devoir de probité.

D’une part, était reprochée au Syndicat une infraction de favoritisme ((432-14 du code pénal applicable au moment des faits.)), qui se définit comme l’octroi, notamment par une personne chargée d’une mission de service public, d’un avantage injustifié en violation d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics et délégations de services publics. Ici, selon le procureur, le SIVOM, personne chargé d’une mission de service public, aurait procuré ou tenté de procurer un avantage injustifié à la société CEO en concluant, en 2008, un avenant à un marché public de remise en état d’équipements d’assainissement pour un montant de 320 800 euros et en concluant, la même année, avec un autre opérateur, un marché public de mise en conformité du réseau d’approvisionnement en eau.

Une infraction de concussion ((432-10 du code pénal applicable au moment des faits.)) était également reprochée au SIVOM. Il s’agit pour une personne chargée d’une mission de service public ou dépositaire de l’autorité publique, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir des droits, contributions, impôts ou taxes ou d’accorder, sous une forme quelconque, une exonération ou une franchise de droits, contributions, impôts ou taxes dont elle sait qu’ils ne sont pas dus. L’auteur doit avoir eu conscience du caractère indu de la somme qu’il a exigé de percevoir ou du caractère indu de l’exonération accordée ; une simple erreur ne suffit pas à caractériser l’infraction. En l’espèce, le SIVOM, personne chargée d’une mission de service public, aurait exigé de percevoir une somme de 220 650,14 EUR correspondant au recouvrement par la société CEO, pour le compte du SIVOM, d’une surtaxe non votée par le SIVOM mais perçue auprès des usagers.

La société CEO était, pour sa part, renvoyée devant le tribunal correctionnel pour complicité de ces deux délits et recel du délit de favoritisme.

Le tribunal correctionnel par jugement du 8 janvier 2016 puis la cour d’appel par arrêt du 7 février 2018 ont renvoyé les prévenus des fins de la poursuite. Le procureur de la République a alors formé un pourvoi en cassation.

3          Pour relaxer le SIVOM et la société CEO, la cour d’appel a retenu que le SIVOM, malgré sa qualité d’organisme public, n’était pas pour autant personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public.

Infirmant la cour d’appel, la chambre criminelle considère au contraire que le SIVOM, qui a pour objet la réalisation et la gestion de l’alimentation en eau potable et du réseau d’assainissement, est chargé directement ou indirectement, d’accomplir des actes ayant pour but de satisfaire à l’intérêt général : le Syndicat est bien une personne chargée d’une mission de service public.

4          Toutefois, la cour de cassation rejette le pourvoi et confirme la relaxe du SIVOM et de la société CEO en se fondant sur l’article 121-2 du code pénal qui dispose que « […] les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public […] ».

Elle considère alors que les activités de fixation d’une taxe et d’attribution d’un marché public ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une convention de délégation de service public. Le caractère spécifique de ces activités interpelle, dans la mesure où ce sont généralement des activités plus générales qui font l’objet d’une telle analyse, telles que les activités d’animation des classes de découverte pendant le temps scolaire ((Cass. Crim. 12 décembre 2000, n° 98-83.969.)), d’organisation du service des transports ((Cass. Crim. 6 avril 2004, n° 03-82.394.)) ou de manière générales les missions de police administrative ne peuvent pas faire l’objet d’une délégation de service public.

Cette approche et l’identification de l’activité spécifique d’attribuer un marché public permet ainsi d’exonérer de leurs responsabilités pénales les collectivités territoriales et leurs groupements pour toutes les infractions liées à l’attribution illégitime de marchés publics. Les responsabilités pénales recherchées seront donc celles des personnes physiques à l’origine de ces agissements, ce qui présente une cohérence certaine, aucune institution n’ayant en elle-même vocation à méconnaître intentionnellement les règles d’attribution des marchés publics.




AdDen participe au petit-déjeuner « actualité des marchés publics » de l’ACP Formation le 21 février

Rachel Cattier, avocate of counsel AdDen avocats, co-anime pour l’ACP un petit-déjeuner intitulé « l’actualité des marchés publics » le 21 février 2019 de 9h à 10h30 à Paris.
Retrouvez le programme ici



L’assistant à maîtrise d’ouvrage peut voir sa responsabilité décennale engagée

CAA Nantes 4 janvier 2019 Commune de Châtillon-en-Vendelais, req. n° 17NT03879

La commune de Châtillon-en-Vendelais a entrepris la réfection d’une voie communale et a conclu à cet effet, d’une part, une convention d’assistance technique pour des raisons de solidarité et d’aménagement du territoire (ATESAT) avec la direction départementale des territoires et de la mer (DDTM) d’Ille-et-Vilaine et d’autre part, un marché public avec la société Séché TP pour l’exécution des travaux.

Ces travaux, réalisés au mois de septembre 2012, ont été réceptionnés sans réserve. Dès le mois suivant la réception des travaux, la commune a constaté une dégradation de la voie. Elle a d’abord saisi le tribunal administratif de Rennes aux fins de désignation d’un expert, puis après le dépôt du rapport, l’a à nouveau saisi en vue d’obtenir la condamnation de l’Etat et de la société Séché TP à lui verser, d’une part, la somme de 602 213,08 EUR TTC en réparation du préjudice résultant des désordres apparus à la suite de l’exécution des travaux et d’autre part, les frais et honoraires de l’expertise.

Par un jugement du 19 octobre 2017, le tribunal administratif de Rennes a solidairement condamné l’État et la société Séché TP à verser à la commune la somme de 120 699,24 EUR TTC ainsi que les frais d’expertise.

Le ministre de la transition écologique et solidaire et la société Séché TP ont relevé appel de ce jugement, ce qui permet à la cour administrative d’appel de Nantes d’apprécier la qualité de constructeur de l’assistant à la maîtrise d’ouvrage (1), impliquant ainsi que sa responsabilité décennale puisse être recherchée (2).

1          L’assistant à maîtrise d’ouvrage qualifié de constructeur

La cour rappelle d’abord que « l’action en garantie décennale n’est ouverte au maître d’ouvrage qu’à l’égard des constructeurs avec lesquels il a été lié par un contrat de louage d’ouvrage » ((CE 30 juin 1999, Commune Voreppe, req. n° 163435)), avant de qualifier la convention type ATESAT ((Ce dispositif contractuel a été supprimé depuis par la loi de finances initiales pour 2014.)), en relevant ainsi qu’une « convention conclue par une commune avec les services de l’État en vue de confier à ces derniers une mission d’assistance technique pour des raisons de solidarité et d’aménagement du territoire, portant notamment sur la programmation des travaux, la conduite des études et la passation des marchés de travaux, pour lesquels l’intervention de ces services n’est pas obligatoire, constitue un contrat de louage d’ouvrage dont l’inexécution ou la mauvaise exécution est susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat dans les conditions du droit commun, alors même que cette mission s’exécute sous l’autorité du maire ».

Le juge relève que la mission de la DDTM dans le cas d’espèce a porté sur la programmation des travaux d’entretien et de réparation des voies et a compris en particulier la définition, la planification et le suivi des travaux ainsi que le chiffrage : cette mission d’assistance ne s’est pas limitée aux seuls aspects administratifs et financiers du projet. Par conséquent, et alors même que la convention mentionnait qu’aucun élément de maîtrise d’œuvre était compris dans la mission, la cour juge que la DDTM s’est comportée comme un maître d’œuvre.

Partant, le contrat conclu avec la commune revêt le caractère d’un contrat de louage d’ouvrage et la qualité de constructeur doit être reconnue à l’État, dont la responsabilité décennale peut alors être recherchée.

Ce faisant, la cour rejoint la position de l’arrêt Commune de Rennes-les-Bains du 9 mars 2018, par lequel le Conseil d’État a considéré que l’assistant à maîtrise d’ouvrage, chargé d’une mission de direction de l’exécution des travaux et d’assistance aux opérations de réception, était lié par un contrat de louage d’ouvrage avec la commune, de sorte que la qualité de constructeur devait lui être reconnue ((CE 9 mars 2018 Commune de Rennes-les-Bains, req. n° 406205.)).

2          La mise en œuvre de la garantie décennale

Une fois la qualité de constructeur de la DDTM admise, encore faut-il que les désordres lui soient imputables, eu égard aux missions qui lui étaient confiées :

« le constructeur dont la responsabilité est recherchée sur le fondement de la responsabilité décennale ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du maître d’ouvrage, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n’apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables. L’absence de faute du constructeur ne saurait l’exonérer de l’obligation de garantie décennale qu’il doit au maître de l’ouvrage du seul fait de sa participation à la réalisation des ouvrages affectés de désordres ».

Au cas d’espèce, le rapport de l’expertise ayant démontré que les désordres résultaient du caractère inadapté de la solution technique retenue, il s’agit donc d’une erreur de conception des ouvrages, imputable aux services de la DDTM au regard de la mission confiée. Mais aussi, le juge administratif considère que ces désordres sont aussi imputables à la société Séché TP, qui aurait dû l’attirer l’attention de la commune et de l’État sur le défaut de conception des travaux qu’elle avait à exécuter, au regard des règles de l’art.




Y a-t-il encore une vie juridique après la réception des travaux ? Réponse de Rachel Cattier dans le Moniteur

Retrouvez l’article de Rachel Cattier, avocate of counsel, spécialiste en droit public, AdDen avocats, publié dans le Moniteur concernant la commande publique, intitulé « Y a-t-il encore une vie juridique après la réception des travaux ? Cette étape cruciale du déroulement d’un marché ne signe pas forcément la fin des contentieux ».

Retrouvez l’article du Moniteur daté du 11 janvier 2019.




Travaux supplémentaires et difficultés en cours d’exécution : une nouvelle illustration des règles d’indemnisation du titulaire du marché

CAA Bordeaux 31 décembre 2018 Société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, req. n° 16BX02606

En 2006, la société DV Construction, devenue Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, a obtenu un marché de travaux lancé par l’État, portant sur la reconstruction d’une école d’ingénieur, pour un prix global et forfaitaire total de près de 48 millions d’EUR HT. Insatisfaite du décompte général qui lui a été notifié après réception des travaux, l’entreprise a adressé un mémoire en réclamation à l’État puis a saisi le tribunal administratif d’un recours indemnitaire tendant au versement de la somme de 7 471 840,08 EUR TTC en règlement du solde du marché et des intérêts moratoires. Son recours a cependant été rejeté, conduisant l’entreprise à interjeter appel du jugement.

La cour administrative d’appel de Bordeaux fait partiellement droit aux demandes de l’entreprise, offrant à cette occasion une illustration concrète des conditions d’indemnisation des travaux supplémentaires (1) ainsi que des difficultés rencontrées par l’attributaire en cours d’exécution (2).

1.   Une question préalable : les travaux sont-ils vraiment « supplémentaires » ?

En cours d’exécution du marché, l’entreprise s’était vue vue notifier un ordre de service ayant pour objet la construction d’un réseau secondaire de distribution de gaz. Estimant que cette prestation n’était pas prévue au contrat initial, elle en a sollicité le règlement en plus du montant du marché.

Reprenant un considérant de principe désormais établi ((Voir CE 13 mai 2015 Sociétés Gallego et Tamsol, req. n° 380863 ; CE 20 décembre 2017 Communauté d’agglomération du Grand Troyes, req. n° 401747 : mentionné aux Tables du Rec. CE.)), la cour rappelle que « L’entrepreneur a le droit d’être indemnisé du coût des travaux supplémentaires non prévus au contrat s’ils ont été prescrits par un ordre de service ou si, à défaut d’un tel ordre, ils sont indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché, compte tenu des règles de l’art. ».

Auparavant, les débats sur l’indemnisation des travaux supplémentaires se concentraient sur l’analyse de leur caractère indispensable à la bonne exécution des ouvrages. Depuis quelques années, on remarque que la jurisprudence ((Voir par exemple CAA Marseille, 10 juillet 2017 Société Solé et Fils, req. n° 16MA00428 ; CAA Lyon 20 juillet 2017 Société Acquadro Favier construction, req. n° 15LY01748 ; CAA Paris 10 avril 2018 Société Imaginal, req. n° 16PA00341.)) revient à une étape préalable du raisonnement : ces travaux correspondent-ils bien à des prestations supplémentaires, c’est-à-dire que le contrat ne prévoyait pas initialement ? Le juge doit avant tout déterminer, à la lumière des stipulations contractuelles, si les travaux dont le paiement est demandé étaient effectivement prévus ou non par le marché.

C’est précisément la question que le juge examine en l’espèce : après un examen détaillé des documents contractuels, il estime que rien ne permet d’identifier la prestation au sein du marché, ni les termes du contrat, ni les documents annexés tels qu’un tableau et des plans d’architecte, ni encore la décomposition du prix global et forfaitaire. En outre, le juge tient également compte du comportement diligent de l’entreprise, qui démontre avoir fait part de ses doutes au maître d’œuvre quant à l’étendue de sa mission, mais également du fait qu’aucune considération technique ou logique n’empêchait de faire réaliser ce réseau secondaire soit par avenant soit par la conclusion d’un autre marché.

Par conséquent, la cour administrative d’appel juge que la réalisation du réseau secondaire ne peut être regardée comme étant comprise dans le marché initial. L’entreprise a donc droit au paiement d’un complément de rémunération à hauteur de 1 892 897,38 EUR HT, montant dont le juge tient compte par ailleurs pour recalculer le montant des pénalités de retard qui lui ont été infligées mais aussi de la révision du prix telle que prévue par le marché.

2.   Le comportement fautif du maître d’ouvrage doit être démontré pour donner lieu à indemnisation d’un l’allongement de la durée d’exécution du marché

L’entreprise sollicitait par ailleurs une indemnité de près d’1 million d’EUR, correspondant à des surcoûts qu’elle estimait imputable à des prestations prescrites par une trentaine d’ordres de service ayant eu, selon elle, pour effet d’allonger le délai d’exécution des travaux.

Sur ce point, la cour rappelle une autre solution de principe ((Voir CE 5 juin 2013 Région Haute-Normandie, req. n° 352917 : mentionné aux Tables du Rec. CE ; CE 12 novembre 2015 Société Tonin, req. n° 384716 : mentionné aux Tables du Rec. CE.)), selon laquelle : « Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique. »

Selon la requérante, les conditions dans lesquelles les ordres de service étaient intervenus caractérisaient un comportement fautif du maître d’ouvrage ayant entraîné un allongement du délai d’exécution des travaux de 212 jours.

Les juges d’appel rejettent néanmoins cette argumentation point par point :

  • s’ils ont effectivement été notifiés postérieurement à la date prévisionnelle de fin des travaux, la plupart des ordres de service ont néanmoins été notifiés avant la réception sans réserve desdits travaux, date avant laquelle le maître d’ouvrage peut sans commettre de faute exiger la réalisation de travaux de reprise ou complémentaires ;
  • le fait pour l’entreprise d’avoir émis des réserves à l’égard de certains ordres de service ne permet pas de démontrer que les travaux prescrits n’étaient pas nécessaires ou justifiés ;
  • en outre, les travaux non-prévus au contrat ou modificatifs prescrits par ces ordres de service ont donné lieu à une rémunération complémentaire dont il n’est pas démontré qu’elle serait insuffisante et que l’entreprise ne démontre pas davantage que les retards de chantier seraient en partie imputables à des défauts de conception du maître d’œuvre.

Faute de comportement fautif caractérisé de la part de l’État, l’entreprise n’est donc pas fondée à solliciter une indemnisation au titre de l’allongement de la durée d’exécution des travaux. La cour rejette donc cette demande.




Rappel du principe selon lequel les parties à une convention ne peuvent déroger à une règle de compétence d’ordre public par le jeu d’une clause attributive de juridiction

TC 10 décembre 2018 Syndicat mixte pour l’aménagement et l’exploitation de la station d’Isola 2000, req. n° C 4143 : mentionné dans les tables du recueil Lebon

Par une décision du 10 décembre 2018, le Tribunal des conflits tranche la question de l’ordre de juridiction compétent pour connaître d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat administratif comportant une clause prévoyant qu’en cas de résiliation, une indemnité serait fixée « comme en matière d’expropriation ».

  1. Le contexte du conflit de compétence

Le 2 juillet 1992, une convention a été conclue pour l’aménagement de la station d’Isola 2000 entre le syndicat mixte pour l’aménagement et l’exploitation de la station d’Isola 2000 et la société anonyme pour l’aménagement et la promotion de la station d’Isola 2000 (SAPSI), à laquelle a succédé la société d’aménagement d’Isola 2000 (SAI).

L’article 20 de la convention prévoyait qu’en cas de résiliation à la demande du syndicat mixte, celui-ci pourrait demander à son cocontractant de restituer les terrains cédés par la commune, en contrepartie d’une indemnité qui prendrait en compte une plus-value, pour les terrains sur lesquels des travaux auraient été réalisés.

Le montant de cette plus-value serait estimé par le service des domaines et, à défaut d’accord amiable sur cette base, serait fixé « comme en matière d’expropriation, la juridiction compétente étant saisie par la partie la plus diligente ».

A la suite d’un long contentieux né de la résiliation de la convention par le syndicat mixte le 6 mars 2001, la cour administrative d’appel de Marseille a, par un arrêt du 7 juillet 2014, enjoint au syndicat mixte de saisir le service des domaines pour l’évaluation de la plus-value. La cour a en outre précisé, qu’à défaut d’accord sur l’évaluation proposée, « la partie la plus diligente devait saisir le juge de l’expropriation ».

En l’absence de réponse du service des domaines, la SAI a demandé au juge de l’expropriation du département des Alpes-Maritimes de fixer le montant de la plus-value litigieuse. Par un jugement du 22 juin 2017, le juge de l’expropriation s’est déclaré incompétent.

Par un arrêt du 5 juillet 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, estimant également que le juge de l’expropriation était incompétent, a renvoyé au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question de compétence en application de l’article 32 du décret du 27 février 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles.

La clause du contrat ne désignait pas expressément le juge de l’expropriation comme le juge compétent, mais énonçait que l’indemnité de résiliation serait fixée « comme en matière d’expropriation ». Ce sont peut-être les échanges entre les parties dans le cadre du contentieux de la résiliation devant le juge administratif qui ont laissé entrevoir leur accord sur le sens attributif de compétence de cette clause, ce qui a conduit le juge administratif à prononcer une injonction de saisine du juge de l’expropriation. Le Tribunal des conflits est moins catégorique : il relève, au conditionnel, « qu’alors même que les parties auraient entendu, par les stipulations mentionnées ci-dessus, convenir d’une attribution de compétence au profit du juge judiciaire », celle-ci ne serait pas valable.

  1. La décision du Tribunal des conflits

En effet, après avoir constaté que la convention passée entre le syndicat mixte et la SAI était un contrat administratif, le Tribunal rappelle que les parties à un tel contrat ne peuvent pas choisir l’ordre de juridiction compétent pour trancher leur litige.

Conformément à une jurisprudence bien établie ((TC 2 mars 2009 Société Aubrun-Tartarin c/ office national interprofessionnel des grandes cultures, req. n° 3656 ; Cass. Civ. 1ère 22 janvier 1991, pourvoi n° 89-14757 ; Cass. civ. 1ère 18 février 1986 Ville de Biarritz c/ SA du Casino de Biarritz, pourvoi n° 84-14116 ; CE 19 février 1988 SARL Pore Gestion et J.L.P., req. n°s 49338 49809.)), les clauses attributives de compétence ne sauraient faire échec à l’application des règles d’ordre public relatives à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Les parties à un contrat administratif peuvent uniquement déroger aux règles de compétence territoriale du juge administratif (( Article R. 312-2 du code de justice administrative : « Sauf en matière de contrats, la compétence territoriale ne peut faire l’objet de dérogations, même par voie d’élection de domicile ou d’accords entre les parties ».)).

Le Tribunal relève ensuite que la restitution des terrains fait suite à la résiliation d’un contrat administratif et qu’aucune disposition législative ne prévoit la compétence du juge judiciaire dans une telle situation. Le cas d’espèce ne saurait en effet être assimilé aux différentes hypothèses prévues par le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ou par le code de l’urbanisme en matière d’expropriation, d’exercice du droit de délaissement ou de rétrocession.

Le Tribunal juge, en conséquence, que le litige né de la résiliation d’un contrat administratif, relatif à la fixation du montant de la plus-value à prendre en compte au titre des terrains à restituer, ressort de la compétence de la juridiction administrative.

Reste à savoir si les principes et méthodes de détermination des indemnités d’expropriation (date de référence, comparaison avec des cessions de biens comparables, etc…) pourront être invoqués par les parties devant le juge administratif qui sera saisi pour déterminer le montant de l’indemnité.




AdDen avocats organise un petit-déjeuner débat sur l’actualité de la commande publique

Nicolas Nahmias et Rachel Cattier, avocats AdDen avocats, animeront le jeudi 24 janvier 2019 un « Petit déjeuner / débat AdDen » consacré à l’actualité, chargée et variée, de la commande publique.

Le code de la commande publique est enfin adopté ! Il est temps de procéder aux présentations : quelle structuration, quelle organisation, quelles évolutions à l’occasion de la codification présentée à droit constant ?

Au demeurant, l’adoption de cet outil a immédiatement été accompagnée d’évolutions notables, intéressant notamment les conditions de recours au marché de conception-réalisation, l’exemption de mise en concurrence des achats innovants, tandis que la loi PACTE devrait encore modifier les conditions d’exécution des marchés publics : l’occasion de faire un tour d’horizon de ces changements et de mieux appréhender leurs incidences sur les pratiques.

Jeudi 24 janvier 2019

de 9h à 10h30

AdDen avocats

31 rue de Bellefond – 75009 Paris

Places limitées, merci de confirmer votre présence auprès de addenavocats@adden.fr.