Modification d’une clause de variation de prix par avenant

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CE 20 décembre 2017 Société Area Impianti, req. n° 408562 : mentionné aux tables du Rec. CE
Par une décision du 20 décembre 2017, le Conseil d’Etat précise que le caractère variable ou ferme du prix d’un marché peut être modifié par avenant et rappelle aux titulaires du marché public comme aux acheteurs l’attention particulière qui doit être portée au moment de la signature des avenants.

1 Le 17 octobre 2004, le syndicat intercommunal de valorisation des déchets ménagers du Hainaut-Valenciennois a conclu un marché public de travaux avec la société Aera Impianti pour la réalisation de travaux de mise aux normes de l’usine d’incinération de Saint-Saulve pour un montant initial d’environ 14 millions d’EUR révisable selon des modalités prévues par le cahier des clauses administratives particulières.

A l’occasion de l’exécution du marché, plusieurs avenants ont été passés et notamment un avenant n° 3 ayant pour objet de prévoir des travaux supplémentaires et de fixer le montant du marché à environ 15 millions d’EUR, alors que le montant initialement prévu était révisable.

Un litige est toutefois survenu à l’occasion du règlement financier du marché. La société Area Impianti a alors saisi le tribunal administratif de Lille d’une demande tendant notamment à la condamnation du syndicat à lui verser une somme de 919 961,09 euros au titre du solde du marché et des préjudices nés du retard pris dans le prononcé de la réception des travaux et une somme de 2 459 793,47 euros au titre de la révision du prix du marché.

Ces demandes ont été rejetée par un jugement du 2 décembre 2014 dont la société n’a fait appel qu’en tant qu’il a rejeté sa demande de condamnation au versement d’une somme au titre de la révision du prix du marché. Par un arrêt du 22 décembre 2016, la cour administrative d’appel de Douai a également rejeté ses demandes, arrêt contre lequel la société a exercé un pourvoi en cassation.

2 Le titulaire du marché a d’abord tenté de démontrer l’illégalité de l’avenant qui a modifié le marché contrat en passant d’un prix révisable à un prix ferme.

A ce titre, il ressort des dispositions de l’article 17 du code des marchés publics dans sa version alors applicable que, si, en principe, un marché est conclu à prix définitif, ce prix définitif peut être ferme ou révisable1.

Le Conseil d’Etat considère que ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme.

Par suite, la cour administrative d’appel de Douai n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que cette modification du contrat était possible.

Par ailleurs, la juridiction écarte aussi succinctement les moyens tirés de ce que la cour aurait dû analyser cette modification du marché comme un bouleversement de l’économie du marché imposant la passation d’un nouveau contrat et de ce que, en tout état de cause, le prix ferme ainsi modifié devait, à tout le moins, être actualisé en application du code des marchés publics, dans la mesure où l’obligation de prévoir les modalités d’actualisation du prix n’est applicable qu’à la conclusion d’un marché initial et non pas à la passation d’un avenant2.

3 La société Area Impianti a également tenté sans succès de faire écarter l’application du contrat et de ses avenants en se prévalant de sa nullité3 au motif qu’il serait entaché de deux vices du consentement : sa propre erreur sur le prix et le dol qu’aurait commis le syndicat :

En principe, le dol résulte d’une intention qui doit être extériorisé par des manœuvres volontaires qui tendent à tromper un tiers afin d’obtenir son consentement. A ce titre, le juge de cassation laisse la question de l’intention dolosive à l’appréciation souveraine des juges du fond mais contrôle la qualification juridique de l’existence du dol4.

En l’espèce le Conseil d’Etat considère que la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de qualification en ne retenant pas que les faits reprochés au syndicat par la société Area Impianti, consistant à avoir omis de signaler la suppression de la clause de révision des prix dans l’objet de l’avenant et à avoir inséré une clause n’ayant pas donné lieu à une négociation spécifique, étaient constitutifs d’un dol.

Enfin, s’agissant de l’erreur, le Conseil d’Etat rappelle sa jurisprudence constante en considérant que l’erreur de l’un des cocontractants sur le prix n’est pas de nature à entacher de nullité le marché public5 et juge donc que la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en écartant le moyen tiré de ce que en signant le troisième avenant la société demanderesse a commis une erreur de nature à vicier son consentement.

Celui-ci ajoute, comme un rappel à tous les titulaires de marchés publics mais également aux acheteurs, que cette erreur aurait pu être évitée si la société avait pris, comme tout professionnel attentif se doit de le faire, les précautions nécessaires avant de signer l’avenant.

Aucun vice du consentement n’étant identifié, le pourvoi de la société Area Impianti est rejeté.

  1. Ces dispositions sont pour l’essentiel reprises à l’article 18 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. []
  2. Article 17 du code des marchés publics alors applicable. []
  3. CE Assemblée 28 décembre 2009 Commune de Béziers, req. n° 304802 : publié au Rec. CE. []
  4. CE 12 mars 1999 Commune de Lansargues, req. n° 170103 : publié au Rec. CE. []
  5. CE Section 4 mai 1990 Compagnie industrielle maritime, req. n° 71707 : publié au Rec. CE – CAA Versailles 12 juin 2014 Société paysages Clément, req. n° 12VE01120. []