Référés contractuels et DSP

CE 25 octobre 2013 Commune de La Seyne-sur-Mer c. SARL MIRAMAR, req. n° 370393

La commune de La Seyne-sur-Mer avait initié une consultation en vue d’attribuer un contrat de délégation de service public ¹⁾ CE 21 juin 2000 SARL plage « Chez Joseph », req. n° 212100. (DSP) portant sur l’exploitation d’un lot de plage. A l’issue de la phase de négociation, la société Miramar s’est vu notifier le rejet de son offre par courrier.

Saisi par la société Miramar sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative (CJA), le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Toulon a rejeté par ordonnance sa demande en annulation de la procédure de passation pour irrecevabilité, la signature du contrat étant intervenue. La société a donc saisi le même tribunal, en référé contractuel cette fois, lequel a fait droit à sa requête en annulant le contrat conclu sur le fondement des articles L. 551-13 et L. 551-18 CJA.

Saisi par la commune, le Conseil d’Etat a toutefois annulé cette ordonnance par une décision 25 octobre 2013.

A cette occasion, le Conseil d’Etat précise tout d’abord qu’aux termes des articles L. 551-14 et L. 551-15 CJA et de l’article R. 1411-2-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), sont seuls recevables à saisir le juge du référé contractuel d’une demande dirigée contre une DSP, outre le préfet :

► d’une part, les candidats évincés qui n’ont pas engagé un référé précontractuel, si le pouvoir adjudicateur n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l’article R. 1411-2-1 CGCT , ou n’a pas observé avant de signer la convention, un délai d’au moins onze jours entre la date de publication de l’avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat ;
► ainsi que, d’autre part, les candidats ayant engagé un référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté l’obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du CJA, ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

Au cas particulier, la commune de La Seyne-sur-Mer n’avait pas publié son intention de conclure le contrat de DSP dans les conditions prévues par l’article R. 1411-2-1 CGCT. Ainsi, malgré la circonstance que la commune avait notifié au candidat non retenu la décision de rejeter son offre et de retenir celle de son concurrent, en y précisant qu’elle respecterait un délai de suspension de seize jours minimum avant de signer le contrat (délai minimum qu’elle n’avait au demeurant pas respecté puisque la signature était intervenue dix jours plus tard), la requérante était bien recevable à saisir le juge du référé contractuel.

En outre, bien que ce délai de seize jours, s’inspirant de l’article 80 du code des marchés publics, ait été prévu par la personne publique elle-même, cela ne saurait rendre applicable à une DSP des dispositions dont elle est en principe exempte.

La Haute juridiction s’attache ensuite à clarifier le régime du référé contractuel dirigé contre la passation des DSP en considérant que :

« les cas dans lesquels le juge des référés peut annuler un contrat sont limitativement énumérés aux trois alinéas de l’article L 551-18 CJA ; que s’agissant des contrats de délégation de service public, qui ne sont ni soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, visée au troisième alinéa de l’article L. 551-18, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution, ni concernés par le deuxième alinéa de cet article relatif à des marchés publics fondés sur un accord cadre ou un système d’acquisition dynamique, l’annulation d’un tel contrat ne peut résulter que du constat des manquements mentionnés au premier alinéa de cet article L. 551-18, c’est-à-dire de l’absence de toutes les mesures de publicité requises pour sa passation ou d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite ».

La candidate malheureuse s’étant en l’espèce uniquement prévalu de manquements visés au troisième alinéa de l’article L. 551-18 CJA ²⁾ Article L. 551-18 al. 3 CJA : « Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat »., le Conseil d’Etat, après avoir annulé l’ordonnance de première instance pour erreur de droit, va donc rejeter sa demande tendant à ce que soit prononcée la nullité du contrat de délégation (v., pour le même type de raisonnement relatif à la demande d’annulation portant sur un MAPA : CE 19 janvier 2011 grand port maritime du Havre, req. n° 343435 ³⁾ Où la Haute juridiction a considéré que les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code (commentée sur le présent blog).).

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