Etendue de l’obligation d’information des élus municipaux sur le coût prévisionnel du contrat de partenariat

CE 11 mai 2016 M. B…, req. n° 383768 : publié au Rec. CE

La commune de Bordeaux a choisi de recourir à un contrat de partenariat ayant pour la conception, la construction, l’entretien la maintenance et éventuellement l’exploitation ainsi que le financement partiel du nouveau stade de Bordeaux. A l’issue de la procédure de dialogue compétitif, par deux délibérations en date du 24 octobre 2011 le conseil municipal de Bordeaux a autorisé le maire à signer ledit contrat avec la société Stade Bordeaux Atlantique, mais aussi une convention tripartite avec cette société et plusieurs établissements bancaires constituant un « accord autonome ».

Un conseiller municipal d’opposition a contesté devant le juge administratif ces actes détachables du contrat ¹⁾ Ce qui lui était possible, le recours « Tarn-et-Garonne » (CE 4 avril 2014 Département de Tarn-et-Garonne), req. n° 358994 ne s’appliquant qu’aux contrats conclus depuis le 4 avril 2014, ce qui a conduit le Conseil d’Etat à préciser l’étendue de l’obligation des informations des élus quant au coût global d’un contrat de partenariat.

Le Conseil d’Etat confirme que le « coût prévisionnel global du contrat de partenariat en moyenne annuelle pour la personne publique et l’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité de financement annuelle de la personne publique » constitue une information obligatoire dont les élus doivent disposer ²⁾ L. 1414-10 CGCT pour pouvoir apprécier les coûts auxquels la collectivité territoriale est exposée en raison de la conclusion d’un tel contrat pendant toute sa durée.

Et la Haute Juridiction précise que cette information recouvre « d’un côté, l’ensemble des sommes payées par la personne publique au titulaire à raison du contrat, de l’autre, les recettes procurées par le contrat au titulaire ». En l’espèce, ni la subvention d’un montant de 17 millions d’euros versée par la commune au titulaire à titre d’avance sur rémunération, ni le montant des impôts acquittés par le titulaire et refacturés à la commune (environ 2,6 millions), n’avaient été pris en compte dans le montant prévisionnel global communiqué aux élus. Au titre d’une lecture stricte des textes, le Conseil d’Etat inclut ces coûts dans « l’ensemble des sommes payées par la personne publique au titulaire », même s’ils présentent un lien plus distendu avec le prix versé par la commune en rémunération des prestations opérationnelles assurées par le titulaire.

La délibération est donc annulée en raison d’une insuffisance d’information des élus municipaux. Toutefois, la sanction se limite à une injonction de régularisation de la délibération autorisant la signature du contrat de partenariat, par l’organisation d’un nouveau conseil municipal assurant une information adéquate des élus sur le coût prévisionnel du contrat de partenariat ³⁾ CE 21 février 2011 Société Ophrys, req. n° 337349 : publié au Rec. CE .

Relevons ici que le nouveau cadre juridique des marchés de partenariat prévoit désormais que la délibération décidant du principe du recours au marché de partenariat doit être adoptée au vu d’une « étude de soutenabilité budgétaire » incluant « notamment le coût prévisionnel global du contrat en moyenne annuelle et l’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité d’autofinancement annuelle de l’acheteur » ⁴⁾ Articles 74 et 77 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et 147 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Si cette étude de soutenabilité budgétaire doit être actualisée tout au long de la procédure de passation ⁵⁾ Article 149 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, les textes ne précisent plus qu’elle doive être transmise aux élus qui se prononcent sur l’autorisation de signer le marché de partenariat ⁶⁾ Article 78 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et article 156 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

Enfin, le Conseil d’Etat confirme sa jurisprudence antérieure ⁷⁾ Notons ici que le juge administratif avait déjà déterminé qu’une convention tripartite était un contrat de droit privé : Sur une convention tripartite accessoire à un contrat de concession de restauration v. TC 21 mars 2005 Société Slibail Energie, req. n° C3436 : publié au Rec. CE ; v. également en ce sens : CAA Versailles 14 septembre 2006 Société Unifergie, req. n° 04VE03502 : mentionné aux tables du Rec. CE en considérant que la convention tripartite, ayant pour objet de garantir la continuité du financement du projet notamment en cas d’annulation du contrat de partenariat par le juge, doit être regardée comme créant des obligations indépendantes du contrat de partenariat, et ne constitue pas en elle-même un contrat de la commande publique.

Toutefois, la Haute Juridiction vérifie que ledit accord autonome n’emporte pas disproportion manifeste entre l’indemnité fixée à la charge de la commune de Bordeaux en cas d’annulation du contrat et le montant du préjudice subi par le titulaire du contrat, laquelle disproportion constituerait alors une libéralité prohibée ⁸⁾ CE 19 mars 1971 sieur Mergui, req. n° 79962. L’accord visant l’ensemble des dépenses utilement exposées par la société Stade Bordeaux Atlantique pour la bonne exécution du contrat de partenariat, y compris les frais financiers engagés par cette dernière, ces postes indemnitaires ne correspondent pas à une libéralité qui aurait été illégalement consentie par la commune de Bordeaux.

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