La méthode de notation des critères de choix : pas d’obligation d’information des candidats, mais la méthode employée ne doit pas altérer les critères ou leur pondération

CJUE 14 juillet 2016 TNS Dimarso NV contre Vlaams Gewest, aff. C- 6/15

La CJUE a été saisie d’une question préjudicielle posée par le juge belge à l’occasion d’un litige relatif à l’attribution d’un marché et intéressant l’existence d’une obligation, générale ou justifiée par certains contextes, d’informer les candidats sur la méthode de notation des critères pondérés fixés par le pouvoir adjudicateur.

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a informé les candidats qu’il utiliserait deux critères de choix de l’offre, l’un relatif à la qualité technique et l’autre au prix, pondérés chacun à 50 %. A l’occasion de l’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur a utilisé une méthode de notation de la qualité technique utilisant trois appréciations (très bon, satisfaisant ou faible), méthode dont les candidats n’ont pas été informés.

Le juge européen s’est déjà prononcé sur l’utilisation de sous-critères, en admettant que leur pondération puisse être définie après le délai de remise des offres et donc non portée à la connaissance des candidats. Il a considéré qu’une telle pratique était possible, à condition qu’elle ne modifie pas les critères d’attribution du marché, qu’elle ne contienne pas d’éléments qui, s’ils avaient été connus, auraient pu influencer cette préparation et qu’elle n’ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires ¹⁾ CJUE 21 juillet 2011 Evropaïki Dynamiki, aff. C-252/10.. Le juge français retient un principe inverse mais comparable, en considérant que les sous-critères et leur pondération doivent être portés à la connaissance des candidats dès lors qu’ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection ²⁾ CE 2 août 2011 Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval, req. n° 348711 : mentionné aux tables du Rec. CE..

En droit français, la question de la méthode de notation des critères de choix de l’offre est déjà tranchée : si le pouvoir adjudicateur la définit librement et n’est pas tenu d’en informer les candidats, le juge contrôle que la méthode de notation mise en œuvre ne dévoie pas les critères de choix et leurs pondérations et qu’elle permette de transcrire les écarts réels séparant les offres ³⁾ CE 1er juillet 2015 Sté nouvelle d’entreprise générale du Sud-ouest, req. n° 381095 : mentionné aux tables du Rec. CE..

Là encore, le juge européen dégage une solution comparable. Il estime ainsi que ni les textes ni la jurisprudence ne chargent le pouvoir adjudicateur de porter à la connaissance des soumissionnaires la méthode d’évaluation appliquée afin d’évaluer et de classer concrètement les offres au regard des critères d’attribution. En effet, le comité d’évaluation des offres doit pouvoir disposer d’une certaine liberté dans l’accomplissement de sa tâche et ainsi, « sans modifier les critères d’attribution […] structurer son propre travail d’examen et d’analyse des offres présentées ».

Le juge européen développe toutefois un paragraphe relativement ambigu, à l’occasion duquel il estime que la méthode de notation ne devrait pas pouvoir être définie après l’ouverture des offres, sauf si des raisons « démontrables » le justifient.

Par ailleurs, la méthode d’évaluation retenue ne saurait avoir pour effet d’altérer les critères d’attribution et leur pondération. Le juge européen relève à cet égard qu’en l’espèce, les pondérations confèrent un poids égal aux critères de la qualité technique et du prix. Et, il souligne que la méthode de notation du critère de la qualité technique pourrait aboutir à donner en réalité un poids prépondérant au critère du prix : les trois appréciations du critère technique (très bon, satisfaisant ou faible) ne permettent pas de refléter les différences de qualité des offres au regard de leur prix. Le juge européen laisse toutefois au juge belge le soin d’analyser si la méthode de notation retenue a permis de respecter les pondérations des critères de choix.

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