Procédure de passation d’une DSP : précisions sur l’information sur les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des offres

CE 24 mai 2017 commune de Limoux, req. n° 407431 : mentionné aux tables du Rec. CE

CE 24 mai 2017 station d’épuration du Limouxin, req. 407264 : mentionné aux tables du Rec. CE

La commune de Limoux et le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) de la station d’épuration du Limouxin ont lancé, chacun de leur côté, deux procédures de passation de délégations de service public – l’une relative à la distribution d’eau potable, l’autre relative à l’exploitation de l’assainissement collectif.

La société d’aménagement urbain et rural (SAUR), candidate évincée de ces deux procédures, a saisi le juge du référé précontractuel qui a annulé, par deux ordonnances distinctes, les deux procédures. La commune de Limoux et le SIVU se sont pourvues en cassation.

1 Tout d’abord, la commune de Limoux a demandé aux candidats, à l’issue des négociations, de remettre une ultime offre financière dans l’hypothèse de l’attribution simultanée à un même opérateur des deux contrats de délégation de service public de l’eau potable et de l’assainissement, ce que la requérante critiquait.

Le Conseil d’Etat a censuré la procédure de passation pour plusieurs raisons :

► une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure les éléments d’appréciation des candidatures ou des offres en remettant en cause les conditions de la mise en concurrence initiale ;

► elle ne peut pas davantage demander aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante ou prendre en compte des éléments étrangers au contrat qu’elle entend conclure – or en l’espèce, la commune de Limoux a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte de la procédure de délégation de service public du SIVU dont tant l’objet que le périmètre géographique étaient différents du service de distribution d’eau potable : ces éléments sont étrangers aux contrats dont la passation est organisée par la commune.

Ces deux personnes publiques auraient pourtant pu utiliser le mécanisme du groupement d’autorités concédantes que permet désormais explicitement l’article 26 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, pour grouper l’attribution de ces deux contrats de concession.

2 Ensuite, le Conseil d’Etat a eu à déterminer si la nouvelle ordonnance concession n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016 étaient applicables à la délégation de service public relative à l’exploitation de l’assainissement collectif lancée par le SIVU.

Pour mémoire, les règles juridiques relatives aux contrats de concession issues de l’ordonnance n° 2016-65 et de son décret d’application s’appliquent aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016 ¹⁾ Article 78 de l’ordonnance n° 2016-65 et article 55 du décret n° 2016-86.

Le SIVU se prévalait de ce que la délibération prévue à l’article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales (CGCT), qui vise à entériner le principe d’une mise en gestion déléguée d’un service public et autoriser l’autorité exécutive compétente à lancer la consultation, est intervenue avant le 1er avril 2016.

Mais, l’avis de concession relatif à la procédure de passation a bien été envoyé à la publication après le 1er avril 2016 : c’est ce seul acte qui déclenche l’application des nouveaux textes.

Par conséquent, les dispositions de l’article 27-II de l’ordonnance, qui impose désormais à l’autorité concédante de préciser la hiérarchisation des critères de choix pour les concessions excédant les seuils d’application des procédures formalisées, s’appliquaient à cette procédure de passation. Il s’agit là d’une nouveauté spécifique aux nouveaux textes : la jurisprudence imposait avant leur entrée en vigueur uniquement d’informer les candidats sur les critères de sélection des offres mais pas sur les modalités de leur mise en œuvre ²⁾ CE 23 décembre 2009 Etablissement public du musée et du domaine de Versailles, req. n° 407331 : publié au Rec. CE – CAA Nancy 2 février 2016 S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services, req. n° 14NC00834.

Le SIVU aurait dû préciser cette hiérarchisation aux candidats, ce qu’il n’a pas fait.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le Conseil d’Etat rejette les deux pourvois introduits par la commune de Limoux et le SIVU et juge que c’était à bon droit que l’annulation des deux procédures de passation a été prononcée.

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