Des précisions sur les spécifications techniques et les atteintes à la concurrence

CAA Versailles 6 mai 2014 société ACS Production, req. n° 11VE01594

La commune de Bondy avait lancé en octobre 2009 une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché de construction d’une halle des sports couverte. Selon le CCTP de ce marché, le système de fixation de la toiture en textile devait être « non visible et discret ».

Le marché, attribué le 1er décembre 2009 à un groupement conjoint composé de deux sociétés, Jean Lefebvre et SMC2, a fait l’objet d’un recours en contestation de validité par la société ACS PRODUCTION, candidate évincée. Cette société qui avait présenté une offre incomplète écartée par la commune reprochait au pouvoir adjudicateur d’avoir commis diverses irrégularités parmi lesquelles le fait d’avoir imposé des spécifications techniques ayant pour conséquence de restreindre la concurrence.

Par un jugement en date du 29 mars 2011, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté les demandes de la société requérante.

Puis la cour administrative d’appel de Versailles avait, dans un premier arrêt du 18 juillet 2013, rejeté les conclusions indemnitaires de la société requérante et, pour se prononcer sur le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 6 du code des marchés publics, ordonné, avant dire droit, un avis technique (( Article R. 625-2 du code de justice administrative : « Lorsqu’une question technique ne requiert pas d’investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu’elle commet de lui fournir un avis sur les points qu’elle détermine. Elle peut, à cet effet, désigner une personne figurant sur l’un des tableaux établis en application de l’article R. 221-9. Elle peut, le cas échéant, désigner toute autre personne de son choix. Le consultant, à qui le dossier de l’instance n’est pas remis, n’a pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l’égard des parties.
L’avis est consigné par écrit. Il est communiqué aux parties par la juridiction.
Les dispositions des articles R. 621-3 à R. 621-6, R. 621-10 à R. 621-12-1 et R. 621-14 sont applicables aux avis techniques ».)) afin de :

« préciser, d’une part, si les dispositions du CCTP applicable au marché litigieux ont pour effet de rendre impossible la fixation d’une toiture en textile par des profilés mécaniques et de la mettre en tension sans recourir à cette fin à une technique dont le brevet appartient à la société SMC2 et si des solutions alternatives sont envisageables, d’autre part, si les dispositions du même CCTP, en tant qu’elles imposent un système de fixation qui, “ non visible et discret “, et ne devant nécessiter aucune maintenance, proscrivent la fixation des toiles par des cordes, des drisses, des sandows ou tout système assimilé sans garantie de vieillissement similaire, et excèdent les besoins inhérents à la réalisation de l’ouvrage et, enfin, si, et dans quelle mesure, la référence aux recommandations à usage des professionnels figurant au CCTP a pu entacher de contradictions les spécifications techniques du marché, eu égard par ailleurs aux autres dispositions dudit cahier ».

1 – Dans l’arrêt du 6 mai 2014, après que l’avis technique lui a été remis, la cour juge au fond la conformité du CCTP du marché contesté aux règles de publicité et de mise en concurrence.

La cour a rappelé à cet égard que, bien que les spécifications techniques soient possibles en vertu des dispositions de l’article 6 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que de telles prescriptions ne soient pas discriminatoires.

En s’appuyant sur l’avis du consultant qui estimait que seule la technique de la société SMC2 de profilés métalliques permettait une fixation non visible, discrète et sans maintenance, la cour juge que :

► D’une part, les spécifications techniques prévues par le CCTP ne pouvaient être remplies que par la technique utilisée par la société SMC2 qui, à l’époque, faisait l’objet d’un brevet dont elle était la seule détentrice ;
► D’autre part, la commune ne prouve pas que ses besoins n’auraient pas pu être satisfaits avec des exigences moins restrictives.

Ces éléments étant de nature à restreindre la concurrence, la cour conclut à une illégalité du marché pour méconnaissance des exigences de mise en concurrence.

2 – Sur les conséquences de cette illégalité, après avoir rappelé les pouvoirs du juge lorsqu’il relève une illégalité dans la passation d’un marché public (( CE 16 juillet 2007 société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545 : « Considérant qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ».)), le juge estime en l’espèce que :

« eu égard à la gravité de l’illégalité commise et à ses conséquences sur le choix de l’attributaire et alors que, en dépit des circonstances invoquées par la commune de Bondy tirées de ce que le marché est entièrement exécuté et que l’ouvrage est en service et affecté à l’usage du public, il ne résulte pas de l’instruction que l’annulation du contrat constituerait une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des contractants, il y a lieu de prononcer l’annulation de ce marché ».

En revanche, la cour ne prononce d’injonction ni de démolir le bâtiment déjà construit ni d’émettre un titre exécutoire en vue de la restitution par la société SMC2 des sommes qu’elle a perçues pour l’exécution du marché, eu égard aux atteintes excessives à l’intérêt général que porteraient ces mesures.

Cet arrêt apporte un nouvel éclairage sur les spécifications techniques et notamment sur le fait qu’elles ne doivent pas être de nature à restreindre l’accès à la commande publique.




Marchés publics et protection des données personnelles : attention !

Lire l’article de Nicolas Nahmias publié sur lagazettedescommunes.com le 22 juillet 2014, en suivant ce lien




Veille du 18 au 21 juillet 2014

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Veille du 11 au 17 juillet 2014

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Promotion au sein d’AdDen : Nausicaa Brun est nommée avocate of counsel

AdDen est heureux d’annoncer que Nausicaa Brun est promue of counsel au sein d’AdDen Bordeaux.

Forte d’une expérience de plus de 10 ans, Nausicaa a rejoint AdDen Bordeaux en 2013 en qualité de collaboratrice senior.

Nausicaa assiste principalement des personnes publiques et des personnes privées à l’occasion de la passation, de l’exécution et du contentieux des marchés publics et des contrats publics. Elle intervient également en matière de droit de l’environnement : énergies renouvelables (éoliens, photovoltaïque, hydroélectricité) et d’installations classées pour la protection de l’environnement.

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Veille du 8 au 10 juillet 2014

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Inconstitutionnalité de dispositions relatives au fonds de solidarité des communes de la région Ile-de-France

Cons. Const. 6 juin 2014 Commune de Guyancourt, QPC n° 2014-397

Depuis le 1er janvier 1991, le fonds de solidarité des communes de la région Ile-de-France contribue à l’amélioration des conditions de vie dans les communes urbaines d’Ile-de-France supportant des charges particulières au regard des besoins sociaux de leur population sans disposer de ressources fiscales suffisantes.

Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité du b) du 2° du paragraphe II de l’article L. 2531-13 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 (( L’article 134 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014 a eu pour effet de modifier les références de cette disposition, qui figure désormais inchangée au b) du 3° du paragraphe II de l’article L. 2531-13 du code général des collectivités territoriales.)). Cet article définit les modalités selon lesquelles les communes contribuent au fonds. Il prévoit des mécanismes de plafonnement du prélèvement sur les ressources des communes : ce prélèvement ne peut excéder 120 % en 2012, 130 % en 2013, 140 % en 2014 et, à compter de 2015, 150 % du montant du prélèvement opéré au titre de l’année 2009.

Le conseil constitutionnel censure ces dispositions aux motifs suivants :

« Considérant que le législateur a réservé aux seules communes contributrices en 2009 le bénéfice du dispositif de plafonnement de la croissance du prélèvement des communes au fonds de solidarité des communes de la région d’Île-de-France instauré par les dispositions contestées ; que la différence de traitement ainsi instituée entre les communes repose uniquement sur la date à laquelle elles ont commencé à contribuer au fonds ; que, s’il était loisible au législateur de prévoir, à titre transitoire, dans le cadre de la mise en œuvre des nouvelles règles de plafonnement des contributions des communes, un dispositif spécifique réservé aux seules communes contributrices en 2009, il ne pouvait, compte tenu de l’objet de ce fonds, laisser subsister de façon pérenne une telle différence de traitement sans porter une atteinte caractérisée à l’égalité devant les charges publiques entre les communes contributrices au fonds ; que, par suite, les dispositions contestées méconnaissent le principe d’égalité devant les charges publiques ; que le b) du 2°, devenu 3°, du paragraphe II de l’article L. 2531-13 du code général des collectivités territoriales, doit être déclaré contraire à la Constitution »

Le Conseil constitutionnel, constatant que cette déclaration d’inconstitutionnalité aurait pour effet d’imposer une révision du montant des prélèvements opérés pour l’année en cours et les années passées et aurait des conséquences manifestement excessives, a décidé de reporter au 1er janvier 2015 la date de l’abrogation de ces dispositions. Il a précisé que les montants prélevés au titre des années 2012 à 2014 ne pourront être contestés sur le fondement de cette inconstitutionnalité.




Réforme de l’urbanisme commercial : présentation de la loi Pinel publiée le 19 juin 2014

Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises

Après la loi ALUR du 24 mars 2014, l’assemblée nationale vient d’adopter la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises dite « loi Pinel » publiée JORF le 19 juin 2014.

Cette loi poursuit plusieurs enjeux en matière d’aménagement commercial à savoir :

– poursuivre et durcir la réforme de l’urbanisme commercial engagée par la LME de 2008
– Intégrer l’autorisation d’exploitation commerciale (AEC) au permis de construire (PC)
– Prendre acte de l’autonomisation de l’autorisation d’aménagement cinématographique

La réforme de l’urbanisme commercial n’entrera en vigueur qu’après intervention du décret d’application qui doit être publié avant le 18 décembre 2014 (( Art. 60 de la loi Pinel.)). Pour ce qui est de l’aménagement cinématographique, le décret doit intervenir pour une entrée en vigueur au 1er janvier 2015 (( Art. 57 de la loi Pinel.)).

1 – La nouvelle articulation des autorisations d’exploitation commerciale et permis de construire

Lorsque les travaux projetés porteront sur un projet soumis à AEC, le PC tiendra lieu d’AEC. Dans le cadre de l’instruction du PC, un avis conforme de la CDAC/CNAC (( Commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) et Commission nationale d’aménagement commercial (CNAC))) devra être obtenu. Si cet avis est défavorable le PC ne pourra être délivré. En revanche, lorsqu’un PC ne sera pas nécessaire, le régime de l’AEC actuellement en vigueur est inchangé.

Les cours administratives d’appel seront désormais compétentes pour connaître en 1er ressort du contentieux des PC valant AEC (( Le contentieux des décisions de la CNAC relève de la seule compétence des cours administratives d’appel (CAA) depuis le 1er janvier 2014. Cf. anc. art. R. 311-1 du code de justice administrative (compétence du Conseil d’Etat) et nouvel art. R. 311-3 du même code (compétence des CAA).)). Les moyens invocables seront appréciés au regard de l’intérêt à agir (( Art. L. 600-1-4 C.urb.)). Lorsque le recours émanera d’un concurrent (( Cf. art. L. 752-17 C.com : « tout professionnel dont l’activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise définie pour chaque projet, est susceptible d’être affectée par le projet ».)), le juge ne pourra être saisi de conclusions tendant à l’annulation du permis qu’en tant qu’il tiendra lieu d’AEC. Les moyens relatifs à la régularité du permis en tant qu’il vaudra autorisation de construire seront irrecevables. Lorsque le recours émanera d’un voisin (( Cf. art. L. 600-1-2 C.urb : « Une personne autre que l’Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n’est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager que si la construction, l’aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d’une promesse de vente, de bail, ou d’un contrat préliminaire mentionné à l’article L. 261-15 du code de la construction et de l’habitation ».)) dont le bien sera directement affecté, le juge ne pourra être saisi de conclusions tendant à l’annulation du permis qu’en tant qu’il vaudra autorisation de construire. Les moyens relatifs à la régularité du permis en tant qu’il vaudra autorisation d’exploitation commerciale sont irrecevables.

2 – Modalités d’autosaisine de la CNAC

Les CDAC devront informer la CNAC des projets portant sur la réalisation de plus de 20 000 m² de surface de vente. La CNAC pourra alors s’autosaisir de ces projets (( Futur art. L. 752-17 C.com.)).

3 – Modalité de dépôt d’une nouvelle demande après un refus

Les conditions pour une nouvelle demande après un refus de la CNAC pour motif de fond ont été modifiées. Avant la loi Pinel, le délai était d’un an pour une nouvelle demande par le même pétitionnaire pour le même projet sur le même terrain. Avec la loi Pinel, le pétitionnaire ne pourra pas déposer de nouvelle demande sur le même terrain « à moins d’avoir pris en compte les motivations » (( Futur art. L. 752-21 C.com.)) de refus de la CNAC.

4 – AEC, SCoT et DAAC

L’AEC doit être compatible avec le DOO du SCOT ou, en l’absence de SCOT, avec les OAP du PLU intercommunal portant sur le commerce (( Art. L. 122-1-15 C.urb. et future art. L. 752-6 C.com.)).

La loi ALUR a modifié la rédaction de l’article L. 122-1-9 C.urb relatif au SCoT : le document d’aménagement commercial (DAC) et les zones d’aménagement commercial (ZACom) ont été supprimés (( Si le débat sur les orientations du PADD a eu lieu avant le 26 mars 2014 alors les dispositions antérieures continuent de s’appliquer.)). Le DAC est remplacé par les orientations relatives à l’équipement commercial du document d’orientation et d’objectif (DOO) du SCOT et les localisations préférentielles de commerce.

La Loi Pinel réintègre la possibilité d’un document d’aménagement artisanal et commercial (DAAC) facultatif dans le DOO. Ce document déterminera les conditions d’implantation des équipements commerciaux qui, du fait de leur importance, seront susceptibles d’avoir un impact significatif sur l’aménagement du territoire. Il localisera les secteurs d’implantation périphérique et centralités urbaines, qui pourront inclure tout secteur, notamment centre-ville ou centre de quartier, caractérisé par un bâti dense présentant une diversité des fonctions urbaines dans lesquels se poseront des enjeux spécifiques.

5 – Précision des critères d’appréciation des projets pris en considération par la commission

Les 3 critères fixés par l’article L. 752-6 du code de commerce sont précisés par la loi Pinel.

En matière d’aménagement du territoire, il conviendra de prendre en compte la localisation du projet et son intégration urbaine, la consommation économe de l’espace, notamment en termes de stationnement, l’effet du projet sur l’animation de la vie urbaine, rurale et dans les zones de montagne et du littoral et l’effet du projet sur les flux de transports ainsi que son accessibilité par les transports collectifs et les modes de déplacement les plus économes en émission de dioxyde de carbone.

En matière de développement durable, il conviendra de prendre en compte – même pour les bâtiments existants – la qualité environnementale du projet, notamment du point de vue de la performance énergétique, du recours aux énergies renouvelables, de l’emploi de matériaux ou procédés éco-responsables, de la gestion des eaux pluviales, de l’imperméabilisation des sols et de la préservation de l’environnement ainsi que de l’insertion paysagère et architecturale du projet, notamment par l’utilisation de matériaux caractéristiques des filières de production locales et enfin des nuisances de toute nature que le projet est susceptible de générer au détriment de son environnement proche.

En matière de protection des consommateurs, il conviendra de prendre en compte l’accessibilité, en termes notamment de proximité de l’offre par rapport aux lieux de vie, la contribution du projet à la revitalisation du tissu commercial, notamment par la modernisation des équipements commerciaux existants et la préservation des centres urbains, la variété de l’offre proposée par le projet, notamment par le développement de concepts novateurs et la valorisation de filières de production locales et les risques naturels, miniers et autres auxquels peut être exposé le site d’implantation du projet, ainsi que les mesures propres à assurer la sécurité des consommateurs.

Une nouveauté réside dans le fait que la commission pourra, à titre accessoire, prendre en considération la contribution du projet en matière sociale.

6 – La précision des modalités d’articulation entre le PC et les modifications substantielles de l’AEC avant ouverture au public des surfaces de vente

Une nouvelle demande de PC/PCM valant AEC devra être déposée si le projet subit une modification substantielle avant ouverture.

A cet égard, une nouvelle AEC ne sera plus nécessaire en cas de changement d’enseigne dénoncée ou de modification substantielle des natures de commerce. Désormais, seules seront prises en compte les modifications substantielles affectant la nature des surfaces (répartition des surfaces de vente) et les effets du projet au regard des critères pris en compte par la commission (aménagement du territoire, développement durable et protection du consommateur).

Le dépôt d’un PCM n’imposera pas forcément une nouvelle saisine pour avis de la CDAC : ce n’est que s’il y a une modification substantielle de la CDAC que l’avis sera à nouveau demandé.

7 – Le maintien du principe d’incessibilité des AEC avant ouverture au public

La loi Pinel prévoit que les autorisations d’urbanisme valant AEC sont incessibles et intransmissibles. Une exception est prévue : la VEFA (( Futur art. L. 752-15 C.com : « Par exception au principe d’incessibilité, lorsque l’autorisation d’exploitation commerciale est sollicitée par le demandeur en qualité de promoteur, celui-ci peut procéder à la vente en l’état futur d’achèvement du projet. Le demandeur doit alors indiquer dans sa demande que le projet sera cédé, avant l’ouverture des surfaces de vente au public. L’acquéreur en l’état futur d’achèvement, qui ne peut se faire substituer, doit procéder à l’ouverture au public des surfaces de vente autorisées ».)).

8 – La précision des destinations des constructions

La loi Pinel prévoit qu’un décret listera les destinations des constructions que les règles édictées par les plans locaux d’urbanisme peuvent prendre en compte en vue notamment de distinguer les locaux destinés aux bureaux, aux commerces et aux activités de services où s’effectue l’accueil d’une clientèle.

9 – La modification de la composition de la CDAC et de la CNAC.

Le nombre de leurs membres est augmenté et leur composition est modifiée.

La CNAC sera désormais composée de 12 membres, contre 8 avant la loi Pinel. En effet, 4 représentants des élus locaux sont ajoutés (communes, établissements publics de coopération intercommunale, départements, régions).

En ce qui concerne la CDAC (hors Paris), le nombre membres passe de 5 à 7 élus et de 3 à 4 personnalités qualifiées.

10 – La nouvelle mission de la CNAC

La CNAC se voit confier la mission d’observation de l’aménagement commercial. Elle devra rendre public, chaque année, un rapport intégrant les données relatives à l’activité des CDAC et de la CNAC. Ce rapport comprendra également des informations relatives à la connaissance des territoires en matière commerciale.

Le service de l’Etat chargé de la réalisation d’études économiques en matière de commerce élaborera une base de données recensant l’ensemble des établissements dont l’activité principale exercée relève du commerce de détail et comportant, notamment, l’indication de la surface de vente de ces établissements.

Dans les limites du secret statistique et du secret fiscal, le service de l’Etat chargé de la réalisation d’études économiques mettra à la disposition des collectivités territoriales et de leurs groupements ainsi que du réseau des chambres de commerce et d’industrie les données les concernant.




Veille du 5 au 7 juillet 2014

Lire l’actualité du 5 au 7 juillet 2014




Permis de construire – Quand le juge traque les requérants abusifs

Lire l’article d’Elsa Sacksick et Maxime Girin publié dans La gazette des communes n° 27/2229 du 7 juillet 2014 p.44, en suivant ce lien