La CJUE applique la directive Services et les principes fondamentaux du Traité à des autorisations d’occupation du domaine public

CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15.

Par un arrêt rendu le 14 juillet 2016 dans deux affaires jointes, la Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser quel pouvait être le régime applicable, notamment en termes d’obligation de sélection des candidats potentiels, à des concessions sur le domaine public destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives. Ce qui devrait avoir une incidence sur la réforme du droit domanial envisagée dans le cadre du projet de loi dit « Sapin II ».

1 La décision de la Cour de justice

Etaient en cause en l’espèce des concessions sur le domaine public maritime et lacustre destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives. A la suite de leur expiration, les anciens titulaires ont entendu se prévaloir de la législation italienne qui en avait prorogé la durée jusqu’en 2020. La question de la compatibilité de cette législation avec le droit de l’Union a conduit les juridictions saisies à interroger la Cour de justice.

    1.1 La directive 2006/123/CE

La première question portait sur la compatibilité de cette prorogation automatique avec l’article 12 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur. Cette directive encadrant notamment la liberté des Etats membres d’instituer des régimes d’autorisation.

Son article 12 prévoit en effet que « Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture » ; et il ajoute que « l’autorisation est octroyée pour une durée limitée appropriée et ne doit pas faire l’objet d’une procédure de renouvellement automatique ».

La Cour estime d’abord que les concessions en cause peuvent être qualifiées d’« autorisations » au sens des dispositions de la directive 2006/123 (point 41). Notamment parce qu’il ne s’agit pas de concessions de services relevant des règles applicables à celles-ci.

La Cour estime en conséquence ensuite que, dans l’hypothèse où les concessions en cause entreraient dans le champ d’application de l’article 12 de la directive 2006/123 – ce qu’il incombe au juge italien de déterminer, notamment en recherchant si les autorisations disponibles sont en nombre limité –, cet article « s’oppose[ait] à une mesure nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit la prorogation automatique des autorisations en cours sur le domaine maritime et lacustre et destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives, en l’absence de toute procédure de sélection entre les candidats potentiels » (point 57).

    1.2 La liberté d’établissement

La seconde question portait sur la compatibilité de cette même législation avec les principes fondamentaux du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et, plus particulièrement, avec l’article 49, relatif à la liberté d’établissement.

La directive 2006/123 est regardée comme procédant à une harmonisation complète des règles en la matière. Ce n’est donc que dans l’hypothèse où son article 12 ne serait pas applicable dans les affaires en cause (question que devra donc trancher le juge italien) que la question se pose ; et que la Cour y répond.

A cet égard, elle considère que la législation en cause, « compte tenu du report qu’elle introduit, retarde l’attribution des concessions par une procédure transparente d’appel d’offres » ; soit « une différence de traitement, au détriment des entreprises, situées dans un autre État membre, susceptibles d’être intéressées par ces concessions, prohibée, en principe, par l’article 49 TFUE » (point 70).

La Cour répond donc que : « L’article 49 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet une prorogation automatique des concessions sur le domaine public en cours et destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives, dans la mesure où ces concessions présentent un intérêt transfrontalier certain » (point 74)

Cette importante décision fait l’objet d’un commentaire détaillé par AdDen avocats dans la revue Contrats publics – Le Moniteur (à paraître).

2 La réforme du droit domanial dans le cadre du projet de loi « Sapin II »

Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dit « Sapin II ») prévoyait d’habiliter le gouvernement à réformer par ordonnance le droit de la domanialité publique, notamment pour « prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation » (article 15).

Cette habilitation, dans sa dimension relative à l’institution d’obligations de mise en concurrence, a été supprimée par le Sénat en juillet 2016, au motif, selon le rapport de sa commission des lois, que : « Sur le plan juridique, aucune norme n’impose aujourd’hui à une personne publique de mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence, cet état du droit ne soulevant pas de difficulté majeure », le rapporteur se référant à cet égard au célèbre arrêt Jean Bouin du Conseil d’Etat du 3 décembre 2010.

Après l’échec de la commission mixte paritaire, cette habilitation a été rétablie par l’Assemblée nationale le 29 septembre 2016.

Si l’Assemblée aura le dernier mot, il faut surtout considérer que l’arrêt rendu par la Cour de justice vient clore le débat sur l’existence, au moins en certaines hypothèses, d’une obligation d’attribution transparente des autorisations d’occupation du domaine public. La question devient maintenant celle de ses contours et de ses modalités.