Concessions d’affichage publicitaire : il faut respecter son règlement (local) de publicité et pas seulement son règlement de la consultation !

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CE 18 septembre 2017 Ville de Paris / Société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information, req. n° 410336,410337,410364,410365

La ville de Paris a engagé en mai 2016 une procédure en vue de la passation d’une concession de services relative à l’affichage publicitaire sur le mobilier urbain à Paris.

Les documents de la consultation prévoyaient que :
– les mobiliers urbains, objets de la concession, « pourront supporter de l’affichage et de la publicité non lumineuse ou éclairée par projection ou transparence, voire numérique à titre accessoire » ;
– « dans une proportion qui ne saurait excéder 15 % des mobiliers mis en place au titre de la concession, les mobiliers pourront supporter de l’affichage et de la publicité numérique ».

Sur les trois candidats retenus, deux ont renoncé à déposer une offre (les sociétés Clear Channel France et Extérion Media) et la troisième, la société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information (Somupi), a été désignée attributaire.

Saisi par les sociétés Clear Channel France et Extérion Media France qui estimaient que la procédure était entachée de diverses irrégularités, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris a annulé la procédure de passation de cette concession par deux ordonnances du 21 avril 2017. Il a en effet fait droit au moyen des sociétés requérantes selon lequel les documents de la consultation relatifs à l’affichage et à la publicité numérique étaient contraires au règlement local de publicité applicable à Paris, ce qui constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Saisi d’un pourvoi contre ces ordonnances par la ville de Paris et la société Somupi, le Conseil d’Etat vient de confirmer l’annulation de la procédure de passation.

Pour cela, le Conseil d’Etat se prononce sur l’interprétation du règlement local de publicité (RLP) de la ville de Paris qui a été arrêté le 7 juillet 2011, soit avant l’entrée en vigueur du décret n° 2012-118 du 30 janvier 2012 relatif à la publicité extérieure, aux enseignes et aux préenseignes modifiant les dispositions règlementaires du règlement national de publicité (RNP).

C’est ce décret qui a introduit la possibilité pour le mobilier urbain de supporter, à titre accessoire, de la publicité numérique dans les agglomérations de plus de 10 000 habitants (R. 581-42 C.env.).

Or, le Conseil d’Etat, soulignant que le RLP de Paris a été approuvé avant l’entrée en vigueur de ces dispositions et qu’il n’a pas été modifié depuis, considère qu’il doit être interprété comme interdisant sur le mobilier urbain toute publicité lumineuse autre que la publicité éclairée par projection et par transparence, laquelle est assimilée à de la publicité non lumineuse.

Cette solution s’appuie sur le fait que :

– d’une part, le RLP comporte des dispositions renvoyant au RNP dans sa version antérieure au décret du 30 janvier 2012 susvisé ; et,
– d’autre part, le RLP interdit expressément et d’une manière générale la publicité lumineuse et « notamment les écrans » (sauf sur les toitures-terrasses) :

« 4. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article L. 581-9 du code de l’environnement :  » Dans les agglomérations, (…) la publicité est admise. Elle doit toutefois satisfaire (…) à des prescriptions fixées par décret en Conseil d’Etat en fonction des procédés, des dispositifs utilisés, des caractéristiques des supports et de l’importance des agglomérations concernées. Ce décret précise également les conditions d’utilisation comme supports publicitaires du mobilier urbain installé sur le domaine public (…)  » ; qu’aux termes de l’article L. 581-14 du même code :  » (…) la commune peut élaborer sur l’ensemble du territoire (…) de la commune un règlement local de publicité qui adapte les dispositions prévues à l’article L. 581-9 (…)  » ; qu’aux termes de l’article R. 581-14 du même code, dans sa rédaction en vigueur lorsque le règlement local de publicité a été arrêté par le maire de Paris :  » La publicité lumineuse est la publicité à la réalisation de laquelle participe une source lumineuse spécialement prévue à cet effet. / Les dispositions du présent paragraphe ne sont pas applicables aux dispositifs de publicité lumineuse ne supportant que des affiches éclairées par projection ou par transparence, lesquels sont soumis aux dispositions des articles R. 581-8 à R. 581-25  » ; qu’aux termes de l’article R. 581-26 du même code, dans sa rédaction en vigueur à la même date :  » Le mobilier urbain installé sur le domaine public peut, à titre accessoire eu égard à sa fonction et dans les conditions définies au présent paragraphe, supporter de la publicité non lumineuse ou de la publicité éclairée par projection ou par transparence  » ; qu’aux termes de l’article R. 581-42 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 30 janvier 2012 :  » le mobilier urbain ne peut pas supporter de la publicité numérique dans les agglomérations de moins de 10 000 habitants (…). / Lorsqu’il supporte de la publicité numérique, il ne peut être placé à moins de 10 mètres d’une baie d’habitation (…)  » ;

5. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article P3.1 du règlement local de publicité, arrêté par le maire de Paris le 7 juillet 2011 :  » le mobilier urbain installé sur le domaine public peut supporter de la publicité, à titre accessoire eu égard à sa fonction et dans les conditions définies par les articles R. 581-14 du code de l’environnement et les articles P3 à P3.8.2 du présent règlement  » ; qu’aux termes de l’article P4.1.1 du même règlement :  » La publicité lumineuse, notamment les écrans, est interdite à l’exception des dispositifs publicitaires installés sur les toitures-terrasses. La publicité clignotante, défilante, animée ou à luminosité variable est interdite  » ;

6. Considérant qu’il résulte des dispositions combinées des articles P3.1 et P4.1.1 du règlement local de publicité citées ci-dessus que toute publicité lumineuse autre que la publicité éclairée par projection ou par transparence, qui est assimilée à de la publicité non lumineuse, est interdite sur le mobilier urbain à Paris ; que le renvoi, par l’article P3, aux dispositions de l’article R. 581-14 du code de l’environnement ne pouvait avoir pour objet ou pour effet d’autoriser d’autre forme de publicité lumineuse que celle qui est éclairée par projection ou par transparence, qui n’inclut pas la publicité numérique, dès lors que les dispositions de l’article R. 581-26 du code de l’environnement citées au point 4, en vigueur lorsque le règlement local de publicité a été arrêté par le maire de Paris, interdisaient que le mobilier urbain supporte de la publicité lumineuse, à l’exception de la publicité éclairée par projection ou par transparence ; que si, à la date de passation de la concession en litige, les dispositions de l’article R. 581-42 du code de l’environnement autorisaient la publicité numérique sur le mobilier urbain dans les agglomérations d’au moins 10 000 habitants, le règlement local de publicité de Paris n’a pas été modifié pour supprimer l’interdiction de la publicité numérique sur le mobilier urbain, qui résulte, ainsi qu’il a été dit, de la combinaison de ses articles P3 et P4.1.1 ; qu’il suit de là que le juge des référés n’a entaché son ordonnance ni d’erreur de droit ni de dénaturation en jugeant que la publicité numérique sur le mobilier urbain est interdite par le règlement local de publicité de la ville de Paris »

Il considère donc finalement que le juge des référés n’a entaché son ordonnance ni d’erreur de droit ni de dénaturation en jugeant que la publicité numérique sur le mobilier urbain est interdite par le RLP et rejette le pourvoi.

Les ordonnances sont ainsi également validées (implicitement) sur le caractère opérant devant le juge du référé précontractuel du moyen selon lequel la collectivité ne peut pas imposer des prescriptions contraires à la réglementation applicable au contrat.

C’est en effet ce qui avait poussé le juge des référés du tribunal administratif de Paris à annuler la procédure en l’espèce :

« Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que les documents de la consultation prévoient des conditions d’exécution du marché pour partie contraires à la réglementation de la publicité applicable à Paris en vertu du règlement précité adopté en 2011 et toujours en vigueur ; que le non respect de la règlementation applicable à la concession de services en cause constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que le soutient la société requérante ; que ce manquement a conduit à retenir une offre irrégulière en tant qu’elle propose de la publicité numérique pour 15 % des mobiliers urbains à mettre en place ; que ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante qui fait valoir que le manquement en cause la conduite à ne pas présenter d’offre, dès lors qu’elle ne pouvait le faire sans risque pour la sécurité juridique et la pérennité de la concession et qu’elle ne pouvait pas envisager de proposer une offre sans numérique vu les attentes de la ville de Paris en la matière ; que par suite la société Extérion Média France est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation en litige sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la demande ».

Rappelons que le Conseil d’Etat avait déjà jugé que :

– le fait, pour une collectivité, d’imposer des prescriptions méconnaissant la réglementation technique applicable peut être utilement invoqué par un candidat à l’attribution d’un marché public1 ;
– la méconnaissance, par une offre, de la réglementation applicable aux produits faisant l’objet de l’appel d’offres peut être utilement invoquée pour contester les modalités de passation du marché2.

Les pouvoirs adjudicateurs, à qui il est parfois reproché de ne pas respecter leurs documents de la consultation, doivent donc également être particulièrement vigilants à ce que ces documents ne soient pas en contradiction avec la règlementation applicable.

  1. CE 4 février 2009 Commune de Toulon, req. n° 311344 : une société soutenait que l’exigence du cahier des prescriptions techniques particulières de prévoir des panneaux de mobilier urbains aux dimensions non conformes aux normes légales d’accessibilité aux malvoyants a entraîné pour elle un surcoût du fait des modifications contraintes des panneaux installés, conformes à la norme. Un tel manquement, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, est susceptible de l’avoir lésée. Le moyen est par suite opérant. []
  2. CE 30 septembre 2011 Département de la Haute-Savoie et Société GTS, req. n° 350153. []