Des précisions sur les modifications des modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres dans le cadre d’une délégation de service public

CE 30 juillet 2014 société Lyonnaise des eaux France, req. n° 369044

Le syndicat des eaux de Seurre Val-de-Saône a conclu le 31 mars 2011 une délégation de service public de distribution d’eau potable avec la société SAUR.

L’annonce publiée au BOAMP en vue de la conclusion de cette délégation de service public précisait notamment les critères de son attribution et le dossier de consultation en explicitait le contenu.

La société Lyonnaise des eaux France a contesté, en tant que candidate évincée de cette procédure, le contrat ainsi formé pour méconnaissance des règles de passation en matière de délégation de service public en saisissant le tribunal administratif de Dijon. Elle estimait notamment que le pouvoir adjudicateur avait rajouté un critère supplémentaire pour analyser les offres et n’avait, par conséquent, pas respecté les critères de sélection des offres tels qu’indiqués dans la publicité et dans les documents de la consultation.

Par un jugement du 29 mars 2012, le tribunal administratif de Dijon a annulé le contrat du 31 mars 2011 avec un effet différé au 1er janvier 2013.

Par un arrêt du 4 avril 2013, la cour administrative d’appel de Lyon a annulé ce jugement. Selon la cour, le pouvoir adjudicateur doit effectivement informer les candidats des critères qu’il a fixés dans la publicité et les documents de consultation et les respecter. La cour a pourtant estimé, en l’espèce, que le rapport du président du syndicat sur le choix du délégataire faisait figurer des éléments d’analyse qui pouvaient être rattachés aux critères annoncés dans la publicité et que, par conséquent, il n’y avait pas d’atteinte au principe de transparence.

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat n’a cependant pas retenu cette appréciation et a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel par la décision du 30 juillet 2014 ici commentée.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat rappelle que les principes généraux de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures s’appliquent aux délégations de service public.

S’agissant de la mise en œuvre des critères, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions. La Haute juridiction avait déjà précisé l’information devant être délivrée aux candidats sur les critères de sélection des offres en matière de délégation de service public ainsi que les modalités de mise en œuvre de ces critères :

« Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une DSP, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que la personne publique, qui négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire n’est pas tenu d’informer les candidats des modalités de mise en œuvre de ces critères » ¹⁾ CE 23 décembre 2009 Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, req. n° 323827..

Dans la décision commentée du 30 juillet 2014, le Conseil d’Etat précise que :

« toutefois, si, alors même qu’elle n’y est pas tenue, elle rend publiques les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres et si elle entend ensuite les modifier, elle ne peut légalement le faire qu’en informant les candidats de cette modification en temps utile avant le dépôt des candidatures, afin que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l’information initiale sur les modalités de mise en œuvre des critères a elle-même été donnée avant le dépôt des candidatures, ou en temps utile avant le dépôt des offres, pour que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l’information initiale n’a été donnée qu’après le dépôt des candidatures ; que, par suite, lorsque la personne publique a informé les candidats des modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres, elle ne peut en tout état de cause les modifier après le dépôt des offres sans méconnaître le principe de transparence des procédures ».

Autrement dit, si le pouvoir adjudicateur rend publiques les modalités de mises en œuvre des critères de sélection des offres en matière de délégation de service public, il doit, par la suite, s’y conformer et, le cas échéant, informer les candidats, en temps utile, avant le dépôt de leur offre, des modifications qu’il entend apporter à ces modalités.

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur ayant modifié en cours de consultation les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres alors que ces dernières avaient fait l’objet d’une publicité, le Conseil d’Etat a considéré que la cour administrative d’appel avait commis une erreur de droit en annulant le jugement du tribunal administratif.

Le Conseil d’Etat annule donc l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon et renvoie l’affaire devant cette dernière.

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