Etat d’urgence sanitaire : le juge des référés du Conseil d’Etat rejette les recours contre la fermeture des cinémas, théâtres et autres salles de spectacles mais reconnaît une atteinte aux libertés fondamentales

CE, juge des référés, ordonnance du 23 décembre 2020, M.Y et autres, n° 447698, 447783, 447784, 447785, 447786, 447787, 447791, 447799, 447839

Face à la remontée du nombre de contamination à l’épidémie de SARS-CoV-2, l’état d’urgence sanitaire a été prononcé à nouveau à compter du 17 octobre 2020, sur l’ensemble du territoire français, sur le fondement des articles L. 3131-12 et 3131-13 du code de la santé publique, par décret n° 2020-1257 du 14 octobre dernier, complété par le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

L’article 45 de ce décret prévoit notamment la fermeture des établissements recevant du public de type « L » ¹⁾En application de l’article R. 123-12 du Code de la construction et de l’habitation, englobant les théâtres, cinémas et autres salles de spectacles durant la période de prorogation de l’état d’urgence sanitaire.

Cet article a été déféré au juge des référés du Conseil d’Etat, par diverses associations représentant des lieux de théâtres et de cinémas, sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, au motif que l’urgence de la situation économique de ces établissements, et l’atteinte à leur liberté d’entreprendre, à la liberté d’expression, à la liberté de création artistique, à la liberté d’accès aux œuvres culturelles, justifient qu’il soit enjoint au gouvernement de modifier la rédaction de l’article 45 du décret du 29 octobre 2020, ou à tout le moins, que le juge des référés en ordonne sa suspension.

Le juge des référés du Conseil d’Etat accueille partiellement ces demandes dans son ordonnance du 23 décembre 2020.

• La reconnaissance d’une atteinte grave aux libertés fondamentales

Sans se prononcer sur la condition d’urgence énoncée à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat reconnait une atteinte à plusieurs libertés fondamentales garanties et exercées par les théâtres, cinémas et autres salles de spectacles.

En effet, le Conseil d’Etat avait déjà reconnu récemment ²⁾CE, 13 novembre 2020, n°4458820, relativement à la situation des librairies, que ces dernières participent de la liberté d’expression et de la libre communication des idées, justifiant de la recevabilité de leur demande de réouverture sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. C’est donc logiquement qu’il reconnait que la fermeture prolongée et totale des théâtres, cinémas et autres salles de spectacles dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire portent « une atteinte grave aux libertés fondamentales que constituent la liberté d’expression et la libre communication des idées, la liberté de création artistique, la liberté d’accès aux œuvres culturelles, la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que le droit au libre exercice d’une profession ».

Il précise par ailleurs que l’existence de plateformes et services dématérialisés permettant d’accéder aux services normalement assurés par ces établissements ne permet pas de faire disparaitre l’atteinte à ces droits à libertés.

• La confirmation nuancée de la légalité du maintien de la fermeture totale de ces établissements recevant du public à caractère culturel

Le juge des référés du Conseil d’Etat analyse le caractère nécessaire, adapté et proportionné de la fermeture totale et prolongée des cinémas, théâtres et salles de spectacles, à l’aune du taux de circulation du virus SARS-CoV-2 sur le territoire national et du risque de transmission de ce virus au sein de ces établissements s’ils accueillaient du public.

En effet, il observe d’abord que des protocoles sanitaires strictes ont été mis en place entre les mois de mai et d’octobre 2020, entre les autorités gouvernementales et les responsables de ces établissements, afin de permettre l’accueil du public dans des conditions permettant de garantir une non-transmission du virus entre personnes dans ces lieux clos : « port obligatoire du masque, (…) limitations du nombre de spectateurs, des nettoyages réguliers et une ventilation des locaux, une adaptation du rythme des spectacles, des systèmes de réservation exclusivement en ligne, l’obligation d’utiliser des solutions hydro-alcooliques avant d’entrer dans la salle, des espaces entre les spectateurs ou groupes de spectateurs et entre les rangs, la fermeture de tous les services annexes, notamment de vente de boissons et de restauration, une organisation des circulations permettant un étalement des entrées et des sorties et une information des spectateurs sur l’ensemble des contraintes à respecter ». Il relève en conséquence qu’à la suite de la mise en place de ces mesures strictes, l’administration n’a pu démontrer des cas de contaminations évidents au sein de ces établissements, et juge que le risque de transmission du virus y est plus faible que dans d’autres établissements recevant du public.

Il conclut donc que l’existence du seul risque de transmission du virus pour justifier de la fermeture totale et prolongée des théâtres, cinémas et autres salles de spectacles rendrait illégale cette fermeture ; seul « un contexte sanitaire marqué par un niveau particulièrement élevé de diffusion du virus au sein de la population susceptible de compromettre à court terme la prise en charge, notamment hospitalière, des personnes contaminées et des patients atteints d’autres affections » peut dès lors justifier du maintien de ces fermetures selon le juge des référés du Conseil d’Etat. Ce dernier avait déjà jugé qu’en période de plus faible circulation du virus, la fermeture totale d’un ERP, ici pour l’exercice des cultes, est disproportionnée par rapport au libre exercice des cultes ³⁾CE, 18 mai 2020, n°440366, cette ordonnance ayant été rendue en période de dé-confinement et de ce fait, de plus faible circulation du virus.

Après ces considérants en faveur d’une condamnation des mesures de fermeture, le Conseil d’Etat fait volte-face en poursuivant en considérant que le contexte sanitaire est à jour justement marqué par une période de forte circulation du virus, justifiant du maintien de telles mesures. Le juge des référés du Conseil d’Etat constate qu’au 22 décembre 2020 « 2 490 946 cas ont été confirmés positifs au virus covid-19, en augmentation de 11 795 dans les dernières vingt-quatre heures, le taux de positivité des tests se situe à 4,4 % et 61 702 décès liés à l’épidémie sont à déplorer, en hausse de 386 personnes dans les dernières vingt-quatre heures », et que le taux du virus est supérieur à 1. Il considère également la nouvelle souche de SARS-CoV-2 découverte récemment au Royaume-Unis, dont le taux de contagion est supérieur à la variante actuelle de covid-19. Il rejette donc logiquement la demande de réouverture des théâtres, cinémas et salles de spectacles portée devant lui, et considère leur fermeture nécessaire, adaptée et proportionnée dans le contexte actuel.

Par cette ordonnance, le Conseil d’Etat marque la limite au-delà de laquelle seront illégales les fermetures totales des théâtres, salles de spectacles et cinémas.

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