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Par deux décisions France Agrimer (CE 10 novembre 2010 Etablissement public national des produits de l’agriculture et de la mer – France Agrimer, req. n° 340944 : mentionné aux tables du recueil Lebon) et Grand Port Maritime du Havre (CE 19 janvier 2011 Grand Port Maritime du Havre, req. n° 343435 : publié au recueil Lebon), le Conseil d’Etat précise le régime juridique du référé contractuel institué par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009.
L’articulation entre les référés précontractuels et contractuels
Dans la première espèce (France Agrimer), la société FIT avait présenté une offre pour huit lots d’un marché lancé par France Agrimer, établissement public administratif de l’Etat. N’ayant pas été informée que ses offres n’étaient pas retenues, elle a formé un recours en référé précontractuel afin que soit annulée la procédure. Or, l’établissement public indiqua, par l’intermédiaire de son mémoire en défense, que les marchés avaient tous déjà été signés. La société FIT formula alors, dans son mémoire en réplique, des conclusions nouvelles tendant à saisir le juge sur le fondement, non plus du référé précontractuel mais du référé contractuel.
La question était, en l’espèce, de savoir si l’auteur d’un référé précontractuel, apprenant en cours d’instance que le contrat dont il contestait la procédure de passation avait été conclu avant la saisine du juge des référés précontractuel, pouvait poursuivre son action contentieuse en exerçant un référé contractuel.
Le Conseil d’Etat juge que les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative (CJA) :
« n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics qui prévoit l’obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d’une transmission électronique, entre cette notification et la conclusion du marché ».
Ignorant le rejet de son offre (du fait de la méconnaissance de l’article 80 du CMP par France Agrimer), la société FIT était donc, en l’espèce, recevable à former, par des conclusions nouvelles, un référé contractuel alors qu’elle avait saisi initialement le juge des référés précontractuels.
Les cas d’annulation d’un MAPA en référé contractuel
La seconde espèce (Grand Port Maritime du Havre) est l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser quels sont les moyens pouvant être invoqués à l’encontre des marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) devant le juge des référés contractuels.
En effet, saisi de la légalité d’un MAPA conclu par le Grand Port Maritime du Havre portant sur la réfection et l’entretien d’une écluse, le juge des référés contractuels du tribunal administratif de Rouen avait annulé le contrat. En ne révélant pas son intention de conclure le contrat et en ne respectant pas le délai de stand still associé, la personne publique avait empêché les candidats de saisir le juge des référés précontractuels.
Le Conseil d’Etat est appelé à se prononcer sur le point de savoir si, dans le cadre de l’examen de la légalité d’un MAPA, le juge du référé contractuel peut être saisi de tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ou seulement des manquements les plus graves définis par les articles L. 551-18 à L. 551-20 du Code de justice administrative.
Le Conseil d’Etat considère que :
« S’agissant des [MAPA] qui ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution, l’annulation d’un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L. 551-18, c’est-à-dire de l’absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique
[…] que le juge du référé précontractuel doit également annuler un [MAPA] sur le fondement des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, ou prendre l’une des autres mesures mentionnées à l’article L. 551-20 dans l’hypothèse où, alors qu’un recours en référé précontractuel a été formé, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté la suspension de signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé».
Ainsi, la Haute Assemblée précise que, compte tenu de la dispense pour les MAPA de communication aux candidats évincés de la décision d’attribution, les seuls manquements susceptibles d’entraîner l’annulation d’un MAPA par le juge des référés contractuels sont (i) l’absence des mesures de publicité requises pour sa passation et, le cas échéant, (ii) le non-respect par le pouvoir adjudicateur des mesures prescrites par le juge du référé précontractuel.
Au cas particulier, le Conseil d’Etat considère qu’en accueillant des griefs autres que ceux évoqués plus haut, le juge des référés contractuels avait commis une erreur de droit. L’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Rouen encourt donc l’annulation. Ce faisant, il limite l’utilisation du référé contractuel aux violations les plus graves énumérées à l’article L. 551-18 du CJA.
On signalera que cette décision importante a d’ores et déjà fait l’objet d’une application. En effet, dans une ordonnance du 25 janvier 2011 Sociétés Hospitalières d’Assurance Mutuelles (req. n° 1002451), le juge des référés contractuels du tribunal administratif de Pau a considéré que le manque d’informations contenues dans la lettre de rejet ne relève pas des manquements à l’article L 551-18 du CJA.
