Qui sème le doute sur l’impartialité récolte l’annulation du marché

CE 25 novembre 2021 Société Corsica Networks, req. n° 454466 : publié dans le recueil Lebon

Le Conseil d’Etat revient sur le principe d’impartialité, dont la méconnaissance caractérise un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat et adresse un avertissement aux acheteurs publics sur les situations constitutives de conflit d’intérêts.

Retour sur cette affaire qui allie le doute, l’impartialité et la sanction la plus lourde, l’annulation du marché.

Par sa décision société Corsica Networks du 25 novembre dernier, publiée au recueil Lebon, le Conseil d’Etat a jugé que l’existence d’un doute légitime sur la persistance d’intérêts entre l’acheteur et un candidat au cours de la procédure d’attribution d’un marché portait atteinte au principe d’impartialité de la procédure, justifiant l’annulation du marché.

Dans cette affaire, la collectivité de Corse avait lancé une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un accord-cadre destiné à assurer la conception, la mise en œuvre et la maintenance de son réseau régional à très haut débit pour les établissements d’enseignement et de recherche.

La société Corsica Networks évincée de la procédure a formé un recours tendant à l’annulation du contrat et à la condamnation de la collectivité de Corse à lui verser la somme de 282 585 EUR HT en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction ou, subsidiairement, la somme de 8 000 EUR HT avec intérêts au taux légal en réparation du préjudice découlant des frais exposés pour la préparation de l’offre. Déboutée devant le tribunal administratif de Bastia, la requérante a obtenu devant la cour administrative d’appel de Marseille l’annulation du marché avec un effet différé et une expertise avant dire droit pour évaluer le montant de son préjudice.

La collectivité de Corse a formé un pourvoi devant le Conseil d’Etat et celui-ci se prononce sur la validité du contrat et l’indemnisation liée à la perte de chance de l’obtenir.

1             S’agissant de la validité du contrat et après avoir rappelé que l’annulation d’un contrat est possible en présence d’un vice d’une particulière gravité, le Conseil d’Etat précise que le principe d’impartialité figure « au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative », lequel implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat, de sorte que l’existence d’une telle situation est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat.

Qu’est-ce qu’une situation de conflit d’intérêts ?

Le Conseil d’Etat y répond, en référence aux dispositions de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique selon lesquelles le conflit d’intérêts s’entend de « toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ».

Il retient ici plusieurs éléments :

la personne chargée de fournir des renseignements aux candidats a exercé des fonctions de chef de projet dans le domaine des prestations objet du marché au sein de la société attributaire du marché

la personne a occupé cet emploi « immédiatement » avant son recrutement par l’acheteur et 3 mois avant l’attribution du marché

la personne a été destinataire des plis en vue de leur analyse (le PV d’ouverture des plis le mentionne)

et même si la personne n’était pas l’un des cadres dirigeants de la société attributaire, elle occupait des fonctions de haut niveau au sein de la représentation locale de la structure et ces fonctions avaient trait à un objet en relation directe avec le contenu du marché.

En conclusion, « eu égard au niveau et à la nature des responsabilités » au sein de la société attributaire et de la collectivité et au caractère « très récent » de l’appartenance à la société attributaire, le Conseil d’Etat a estimé que la participation de cette personne à la procédure de sélection pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts le liant à la société attributaire et, par voie de conséquence, sur l’impartialité de la procédure suivie par l’acheteur.

Le fait que cette personne n’ait pas été signataire du rapport d’analyse des offres est insuffisant pour écarter le doute ayant entaché l’impartialité de la procédure.

Il s’agit là d’une évolution partielle de la jurisprudence, puisque le Conseil d’Etat estimait qu’en cas de doute sur l’existence d’un potentiel conflit d’intérêt, la participation à l’analyse des offres constituait un critère d’appréciation significatif, au même titre par exemple que la rédaction des documents de consultation ¹⁾CE 14 octobre 2015 Région Nord-Pas-de-Calais, req. n °390968  (pt 5) – à l’inverse pour un exemple où l’absence de participation au processus d’évaluation des offres a permis d’écarter le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité et liée au conflit d’intérêt voir : TA Paris société JCDecaux France, req. n° 1706139/9  (pts 13 à 17).

Au-delà, l’intention (ou non) de l’acheteur de favoriser le candidat n’est pas prise en compte, rappelant ainsi la neutralisation de l’élément intentionnel constamment opérée par le juge judiciaire ²⁾Cass. Crim 11 décembre 2002, X. P, req. n° 02-80.699 dans le délit d’octroi d’avantage injustifié ³⁾Article 432-14 du code pénal, en vertu de laquelle le seul fait d’attribuer un contrat de la commande publique en violation des règles de passation suffit à caractériser le délit.

En somme, l’existence d’une situation de conflit d’intérêts survenue au cours de la procédure d’attribution du marché méconnait le principe d’impartialité, ce qui constitue un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat à l’exclusion de toute autre mesure.

2             Dans un second temps, le Conseil d’Etat revient sur l’indemnisation de la perte de chance sérieuse de remporter le contrat.

Il applique sa jurisprudence constante ⁴⁾Par exemple : CE 18 décembre 2020 société Architecture Studio, req. n° 429768 en vertu de laquelle l’indemnisation du manque à gagner d’un concurrent irrégulièrement évincé nécessite de vérifier que le candidat avait des chances sérieuses d’emporter le contrat (i) et l’existence d’une causalité directe entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués résultant de l’éviction (ii).

Il constate d’abord que les notes de la candidate évincée et de l’attributaire étaient particulièrement proches sur le critère « valeur technique ». Sur l’autre critère relatif au « prix », la première a obtenu 16,60/20 contre 20/20 pour la société attributaire. Dans ces conditions, la société Corsica Networks disposait bien de chances sérieuses de remporter le marché et ce faisant, elle est en droit d’être indemnisée de la perte chance d’obtenir ce marché.

A l’avenir, les acheteurs devront donc veiller de manière accrue à éviter toute situation de conflit d’intérêt, notamment en évitant d’impliquer à quelque titre que ce soit dans la procédure d’attribution (même pour recevoir les plis) les personnes ayant travaillé récemment pour le compte des candidats potentiels.

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