Une clause « Molière » provoque l’illicéité et la suspension d’un marché de services

CAA Paris 13 mars 2018 Préfet de région Ile-de-France, req. n° 17PA03641

La jurisprudence administrative continue de donner des illustrations des clauses « Molière », depuis la décision du Conseil d’Etat du 4 décembre 2017 Préfet c/ Région des Pays de la Loire qui a énoncé les conditions encadrant leur recours. La cour administrative de Paris a eu l’occasion d’analyser la licéité d’une telle clause, insérée dans le règlement d’une consultation organisée en vue de la sélection de l’actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP), dédiée à l’exploitation d’une usine d’épuration de l’agglomération parisienne.

La création de la SEMOP et l’attribution du marché d’exploitation de l’usine d’épuration a été décidée par le conseil d’administration du Syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne (SIAAP). La société Véolia Eau – Compagnie générale des eaux est devenue actionnaire opérateur de la société en vue de l’exploitation de l’usine d’épuration, au terme de la procédure de sélection telle que définie par les articles L. 1541-1 et L. 1541-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT). Le marché de services a été signé entre le Syndicat et la SEMOP le 7 novembre 2017.

Ce marché a été déféré par le préfet de Paris devant le tribunal administratif de Paris en vue d’obtenir son annulation mais également sa suspension. La société Suez Services France, candidate évincée, a tenté d’intervenir à la procédure, mais celle-ci n’a pas été admise. Le tribunal a décidé de suspendre le marché à compter du 1er décembre 2017 « si à cette date la signature n’avait pas été régularisée par la société d’économie mixte à opération unique », mais il a estimé qu’aucun des autres vices invoqués par le préfet n’apparaissait de nature, en l’état de l’instruction, à faire naître un doute quant à la validité du contrat en litige.

C’est la décision à l’encontre de laquelle appel a été interjeté à la fois par le préfet et par la société Suez Services France.

1          Avant toute chose, la cour administrative d’appel de Paris déjuge le tribunal en estimant que l’intervention de la société Suez Services France devait être admise, sans qu’importe à cet égard que celle-ci dispose de voies de recours propres contre le marché en sa qualité de candidat évincé : cette qualité lui confère bien un intérêt à l’annulation et à la suspension du marché, de telle sorte qu’elle peut accompagner l’action du préfet.

Cette admission de l’intérêt à intervenir ouvre la voie d’une association des candidats évincés en qualité d’intervenants aux recours des tiers privilégiés que sont les élus locaux et le préfet, et d’alimenter ainsi une contestation du contrat sans être contraint par la limitation d’invoquer des moyens se rattachant uniquement à l’intérêt lésé invoqué.

Ce mécanisme ne devrait pas dévoyer les objectifs initiaux de l’arrêt « Tarn-et-Garonne », dans la mesure où l’initiative d’un tel recours appartient toujours aux seuls tiers privilégiés, de telle sorte que les candidats évincés ne viendront qu’abonder dans le sens d’un recours déjà introduit.

2          Dans un second temps, la cour administrative d’appel admet le moyen selon lequel l’article 8.5 du règlement de consultation, intitulé : « Langue et rédaction de propositions et d’exécution des prestations » et qui dispose que : « La langue de travail pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution est le français exclusivement« , créé un doute sérieux sur la validité du marché de services conclu entre la SEMOP et la SIAPP.

La cour administrative d’appel suspend l’exécution du contrat pour ce seul motif, après avoir souligné que le SIAPP dispose de moyens alternatifs pour assurer l’exécution du service en prolongeant la convention actuelle, et que donc la suspension du marché ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général.

La décision de la cour ne détaille pas les considérations qui l’ont conduite à estimer que la rédaction de cette clause est susceptible de constituer une atteinte disproportionnée aux libertés fondamentales énoncées par le traité. On peut raisonnablement penser que son caractère généraliste (l’exécution de l’entier marché en français) et l’absence d’objectif d’intérêt général défendu par cette clause ont conduit la juridiction à estimer qu’un doute sérieux existait sur la régularité de cette clause, et partant, sur la validité du contrat.

En effet, la décision du Conseil d’Etat du 4 décembre 2017 a permis de définir la grille d’analyse de la régularité de telles clauses imposant l’usage du français ou le recours à un interprète. Pour être licite, une telle clause doit poursuivre un objectif d’intérêt général, dans une mesure propre à garantir la réalisation de cet objectif, et sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif1.

Les clauses « Molière » illicites auront ainsi pour effet d’imposer l’usage du français ou à défaut, la présence permanente d’un interprète, de manière indiscriminée à tous les exécutants d’un marché de travaux, sur un chantier. La circonstance que la personne publique poursuive expressément comme objectif de ne pas admettre les entreprises ayant recours au travail détaché, en créant des obstacles explicites et assumés à la candidature de prestataires étrangers ou dont les employés sont non-francophones, militera en faveur de la censure de telles clauses2.

Au contraire, les clauses imposant le recours au français ou la présence ponctuelle d’un interprète en vue de la transmission d’informations spécifiques, relatives à la sécurité sur le chantier et aux droits des salariés par exemple, poursuivent un objectif d’intérêt général de manière suffisamment justifiée et proportionnée pour être licites3.

Jusqu’à présent, ces clauses n’avaient été identifiées que dans le cadre de marchés de travaux : le BTP est, de fait, le deuxième secteur déclarant le plus de travailleurs détachés, ce qui peut être facteur de tension pour les travailleurs français, tandis que la nature de l’activité d’un chantier de travaux, qui exige de rigoureuses mesures de sécurité, rend plus probable le recours au clause « Molière »4. Ici, il s’agit d’un marché ayant pour objet l’exploitation d’une usine d’épuration. Néanmoins, on retrouve ici un secteur d’intervention technique.

La décision de la cour n’évoque pas non plus dans quelle mesure l’irrégularité de cette clause est de nature à questionner la validité de l’entier marché, même si sa décision l’implique nécessairement.

Enfin, on peut souligner que l’arrêt ne retient que la disposition du règlement de la consultation et non pas celles, incluses dans le CCAP du marché, relatives à l’emploi de la langue française.

La décision à rendre sur le fond permettra probablement d’éclairer ces questions.

  1.  CE 4 décembre 2017 Préfet c. Région Pays de la Loire, req. n° 413336 : mentionné dans les tables du Rec. CE : «  6. Considérant qu’un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d’exécution d’un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, sous réserve que celles-ci présentent un lien suffisant avec l’objet du marché ; qu’une mesure nationale qui restreint l’exercice des libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne peut être admise qu’à la condition qu’elle poursuive un objectif d’intérêt général, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ; […] » []
  2.  TA Lyon 13 décembre 2017 Préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, req. n° 1704697 []
  3.               CE 4 décembre 2017 Préfet c. Région Pays de la Loire, req. n° 413336 : mentionné dans les tables du Rec. CE : « 10. Considérant, cependant, qu’il ressort de l’interprétation donnée souverainement à ces stipulations contractuelles par le juge des référés et des pièces qui lui ont été soumises qu’une telle clause, dont la mise en œuvre par le maître d’ouvrage ne doit pas occasionner de coûts excessifs au titulaire du marché, vise à garantir la réalisation d’un objectif d’intérêt général lié à la protection sociale des travailleurs du secteur de la construction en rendant effectif l’accès de personnels peu qualifiés à leurs droits sociaux essentiels ; que l’appréciation du niveau suffisant de maîtrise de la langue française se fait au cas par cas parmi les personnels employés sur le chantier et qu’un échange oral, avant l’exécution des travaux, avec un interprète qualifié, c’est-à-dire toute personne en mesure d’expliquer aux travailleurs concernés leurs droits sociaux essentiels, permet à l’entreprise de répondre à ses obligations ; que dans ces conditions, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en jugeant qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union, elle poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ; » []
  4.           Ministère du travail & Commission nationale interministérielle de lutte contre le Travail illégal  Bilan et mesures du Plan national de Lutte contre le Travail illégal, 12 février 2018 : « Le BTP occupe la seconde place, avec 122 420 salariés détachés (24 % du total). » []