Le BPU de l’entreprise attributaire n’est, en principe, pas un document communicable

CE 30 mars 2016 Centre hospitalier de Perpignan, req. n° 375529 : publié au Rec. CE

Le Bureau européen d’assurance hospitalière (BEAH), évincé de la passation d’un marché d’assurance de responsabilité civile lancé par le centre hospitalier de Perpignan, a sollicité la communication du bordereau des prix unitaires (BPU) de l’entreprise attributaire du marché, ce qui lui a été refusé. La CADA a émis un avis favorable à la communication de ce document, mais le centre hospitalier a maintenu son refus, ce qui a conduit le BEAH à saisir le tribunal administratif de Montpellier d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de cette décision. Par un jugement rendu en dernier ressort ¹⁾ Article R. 811-1 2e du code de la justice administrative , le tribunal a annulé ce refus de communiquer le BPU, au motif que le marché considéré n’était pas susceptible d’être renouvelé à brève échéance, autorisant ainsi la communication des prix unitaires de l’attributaire.

Cette solution retenue par le tribunal s’inscrit dans la lignée des avis de la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) : celle-ci considère que le BPU de l’entreprise retenue est en principe communicable dès lors qu’il reflète « le coût du service public », sauf si sa communication est susceptible de « fausser la concurrence » ²⁾ CADA 9 novembre 2006 Maire de Pontarlier, conseil n° 20064849, situation qui n’était constatée que lorsque le marché avait vocation à être régulièrement renouvelé sur les mêmes prestations ³⁾ CADA 3 novembre 2011 Directeur général de Pôle Emploi, conseil n° 20114251.

Le centre hospitalier de Perpignan a formé un pourvoi contre cette décision, ce qui a permis au Conseil d’Etat de se pencher sur ce sujet.

Le Conseil d’Etat confirme tout d’abord que « les marchés publics et les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs au sens de l’article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 », ainsi que le considère la CADA ⁴⁾ Ce qui est l’approche de la CADA : CADA 11 juillet 2006 Maire de Martigues, avis n° 20062949 – CADA 12 février 2009 Président de la communauté de communes du Pays de Perreux, avis n° 20090412 – CADA 20 mai 2010 Directeur général de l’opéra de Rouen – Haute-Normandie, avis n° 20101586 – CADA 27 septembre 2007 Président du conseil général d’Indre-et-Loire, conseils n° 20073686 – CADA 14 mai 2009 Président du conseil général de la Somme, avis n° 20091745 – CADA 3 novembre 2011 Directeur général de Pôle Emploi, avis n° 20114251. Sont notamment concernés l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire.

Cependant, le Conseil d’Etat considère que la communication du BPU « en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité […] » est susceptible de porter atteinte au secret commercial : partant, le BPU « n’est quant à lui, en principe, pas communicable », sans qu’importe la circonstance que le marché ait vocation à être régulièrement renouvelé ou non.

Le jugement est ainsi censuré pour erreur de droit, tandis que le refus de communiquer le bordereau de prix unitaire opposé par le directeur du centre hospitalier est confirmé par le Conseil d’Etat.

Cette approche, favorable au respect du secret industriel et commercial, s’inscrit dans une logique de protection qui rejoint les objectifs de la proposition de directive relative au secret des affaires adoptée le 14 avril 2016 par le Parlement européen ⁵⁾ Résolution législative du Parlement européen du 14 avril 2016 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (COM(2013)0813 – C7-0431/2013 – 2013/0402(COD).

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