Détermination de la chance sérieuse d’obtenir un marché en cas d’irrégularité touchant à la mise en œuvre des critères de jugement des offres

CAA Nantes 20 décembre 2013 Société Géode Environnement, req. n° 11NT02546.

Le syndicat intercommunal des ordures ménagères (SICTOM) de Rhuys a conclu un marché à bons de commande pour la gestion et l’exploitation d’une déchetterie. La société Géode Environnement, candidate évincée, a contesté devant le TA de Rennes plusieurs des actes détachables du contrat ¹⁾Le contrat litigieux ayant été conclu avant l’intervention de la décision CE Ass. 16 juillet 2007 Société Tropic travaux signalisation, req. n° 291545.. Celle-ci a obtenu l’annulation des actes attaqués, et le tribunal a enjoint au SICTOM d’organiser la résolution du contrat (amiable ou à défaut, prononcée par le juge) ²⁾TA Rennes 14 février 2008 Société Géode Environnement, req. n° 044459., pour des motifs qui aujourd’hui, sous l’empire de l’office du juge « Tropic », n’aboutiraient probablement pas aux mêmes conséquences : le tribunal a en effet retenu que le syndicat avait eu illégalement recours à un marché à bons de commande, alors qu’il pouvait déterminer l’étendue de ses besoins en traitement de déchets, et que l’avis d’appel public à concurrence ne mentionnait pas les modalités essentielles de financement du marché.

N’ayant pas formulé de demande indemnitaire à l’occasion de ce premier contentieux, la société Géode Environnement a de nouveau saisi la juridiction rennaise afin d’être indemnisée du préjudice subi du fait de son éviction de l’attribution du marché, en soutenant qu’elle bénéficiait d’une chance sérieuse de l’obtenir, et donc en sollicitant l’indemnisation du bénéfice qu’elle aurait retiré de l’exécution du contrat. Le tribunal a cependant seulement retenu qu’elle n’était pas dépourvue de toutes chances d’obtenir le marché, et ne lui accordé qu’une somme de 2 500 EUR, indemnisant les frais exposés pour remettre son offre ³⁾Voir, pour un exemple récent d’application des principes d’indemnisation d’un candidat irrégulièrement évincés de l’attribution d’un contrat : CE 23 décembre 2011 Société JC Decaux, req. n° 342394 .

Ce contentieux indemnitaire a permis d’identifier une autre irrégularité pour le moins consistante : le SICTOM avait publié des critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse (la valeur technique des prestations, leur prix et enfin la qualité des filières de recyclage mises en place) hiérarchisés, et non pas pondérés comme l’exige l’article 53 CMP ⁴⁾L’article 53 du CMP exige que les critères soient pondérés, sauf impossibilité justifiée qui autorise leur pondération : « […] le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n’est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d’importance ».. Plus encore, au lieu de mettre en œuvre la hiérarchisation publiée des critères, la CAO du syndicat a pris l’initiative de remédier à cette hiérarchisation en pondérant les critères (leur attribuant à chacun la même importance : 33 %).

La cour reconnaît qu’en l’espèce, le SICTOM n’a pas justifié son recours à la hiérarchisation des critères de sélection des offres, et qu’il aurait dû les pondérer là où il les a hiérarchisés ⁵⁾Il appartenait en effet à la personne publique qui recourait à la hiérarchisation de démontrer qu’elle se trouvait dans l’impossibilité de pondérer les critères : CE 5 avril 2006 Ministre de la Défense, req. n° 288441..

Mais, la CAA de Nantes considère que l’initiative prise par la CAO de mettre en œuvre les critères en les pondérant régulariserait ce manquement, en soulignant que « s’il est constant que la procédure d’attribution du marché était irrégulière, les trois critères ont finalement été mis en œuvre suivant une méthode de pondération conforme aux dispositions [de l’article 53 du CMP] et que dans ces conditions, [la requérante] n’est pas fondée à soutenir que dès lors qu’elles ont été émises dans le cadre d’une procédure irrégulière l’ensemble des appréciations de la commission d’appel d’offres devraient être écartées pour déterminer si elle avait une chance sérieuse d’emporter le marché ».

Autrement dit, en dépit de l’irrégularité portant sur la mise en œuvre des critères, la cour accepte de prendre en compte l’appréciation donnée par la CAO sur l’offre de la requérante.

Si la cour a fait preuve ici d’une certaine souplesse (la pondération des critères mise en œuvre par la CAO n’a en réalité jamais été portée à la connaissance des candidats), c’est assurément en raison de l’analyse délicate qu’elle doit mener dans le cadre de ce contentieux indemnitaire En l’espèce, la requérante était arrivée dernière des 4 candidates pour 2 des critères, et première pour celui du prix : c’est ce contexte qui a conduit la cour à exclure que la requérante démontre avoir eu une chance sérieuse d’obtenir le marché, malgré le flou entourant les conditions d’évaluation des offres qui auraient dû être mises en œuvre.

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