La prise en compte des finances locales pour apprécier si la résiliation d’un contrat porterait une atteinte excessive à l’intérêt général

Catégorie

Contrats publics

Date

septembre 2017

Temps de lecture

4 minutes

CE 5 juillet 2017 commune de la Teste-de-Buch, req. n° 401940 : mentionné aux tables du Rec. CE A l’issue d’une procédure de dialogue compétitif, le conseil municipal de la Teste-de-Buch a approuvé par une délibération en date du 13 septembre 2011 l’attribution et la signature d’un contrat de partenariat portant sur le financement, la conception, la réalisation, l’entretien et la maintenance d’un nouvel hôtel de ville. Saisi par un conseiller municipal, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la délibération et a enjoint la commune de procéder à la résiliation du contrat au motif que le recours au dialogue compétitif était irrégulier. L’appel de la commune a été rejeté par la cour administrative d’appel de Bordeaux, ce qui l’a conduite à se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat. 1 Pour mémoire, il ressort de l’ancien article L. 1414-5 du code général des collectivités territoriales, que le recours au dialogue compétitif n’est possible, en ce qui concerne les contrats de partenariat, que si « compte tenu de la complexité du projet (…) la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ». Le Conseil d’Etat vient compléter sa jurisprudence encore peu fournie sur ce sujet 1) Pour deux exemples de projets que le Conseil d’Etat a jugé suffisamment complexes, voir : CE 11 mars 2013 assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie et mutuelle des CCI, req. n° 364551 : mentionné aux tables du Rec. CE – CE 26 juin 2015 Ville de Paris, req. n° 389682 : mentionné aux tables du Rec. CE. Pour un exemple contraire, voir : CE 30 juillet 2014 commune de Biarritz, req. n° 363007 : mentionné aux tables du Rec. CE: en relevant que « la construction de l’hôtel de ville, en dépit des objectifs fixés en matière de consommation énergétique et d’impact environnemental, ne présentait pas de complexité technique particulière de ni caractère novateur ; que si le projet était moins précis en ce qui concerne la valorisation de deux espaces proches de la mairie, la commune, qui avait fixé les orientations principales de l’aménagement envisagé, notamment pour la voirie publique, n’était pas dans l’impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins ». La Haute juridiction en déduit que le recours au dialogue compétitif est irrégulier. Notons que l’article 25-II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a considérablement élargi les possibilités de recours au dialogue compétitif. Cette procédure peut notamment être utilisée pour la passation de tout marché lorsqu’il comporte des prestations de conception, que le besoin à satisfaire nécessite d’adapter des solutions techniques disponibles ou encore lorsqu’il consiste en une solution innovante, ou encore lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent. L’appréciation du Conseil d’Etat aurait ainsi certainement été différente si ces nouvelles dispositions avaient été applicables, ne serait-ce qu’en raison des prestations de conception inclues dans le marché de partenariat en cause. 2 Mais l’intérêt de cet arrêt porte surtout sur les conséquences de l’irrégularité du recours au dialogue compétitif sur le contrat en cours d’exécution. En vertu d’une jurisprudence constante depuis l’arrêt Ophrys du 21 février 2011, le juge de l’exécution doit, s’il constate une irrégularité d’un acte détachable du contrat, décider du sort du contrat selon deux facteurs : la nature de l’illégalité commise d’une part et l’intérêt général d’autre part 2) CE 21 février 2011 Ophrys, req. n° 337349 : publié au Rec. CE . En l’espèce, le Conseil d’Etat a relevé que le choix de la commune de recourir à la procédure du dialogue compétitif n’a pas eu de conséquences défavorables sur le plan financier ou sur les conditions dans lesquelles il a été répondu aux besoins du service public. En outre, la résiliation du contrat impliquerait pour la commune de verser à son cocontractant la somme de 29 millions d’EUR, ce qui affecterait très sensiblement sa situation financière. C’est au regard de l’ensemble de ces éléments que le Conseil d’Etat a considéré que la résiliation du contrat, même avec un effet différé, porterait une atteinte excessive à l’intérêt général et a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux. Mais ainsi que le souligne le rapporteur Gilles Pellissier dans ses conclusions sur cet arrêt, la prise en compte par le juge du coût financier de la résiliation pour apprécier s’il existe une atteinte excessive à l’intérêt général doit rester relative : « l’intérêt général qui s’attache à ce que les illégalités soient sanctionnées par le disparition de leurs effets serait à son tour profondément atteint si les illégalités étaient d’autant moins sanctionnées que leurs effets sont importants, ce qui aboutirait paradoxalement à conférer une forme d’impunité aux contrats les plus coûteux, qui sont en général les plus importants » 3) Les conclusions de Gilles Pellissier sur l’arrêt commenté sont disponibles ici. . C’est donc avant tout la circonstance que le recours au dialogue compétitif n’a pas altéré les conditions de choix du cocontractant et de négociation du marché de partenariat qui justifie qu’il n’y soit pas mis un terme : le juge tient ainsi compte de la nature de l’irrégularité commise.

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1. Pour deux exemples de projets que le Conseil d’Etat a jugé suffisamment complexes, voir : CE 11 mars 2013 assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie et mutuelle des CCI, req. n° 364551 : mentionné aux tables du Rec. CE – CE 26 juin 2015 Ville de Paris, req. n° 389682 : mentionné aux tables du Rec. CE. Pour un exemple contraire, voir : CE 30 juillet 2014 commune de Biarritz, req. n° 363007 : mentionné aux tables du Rec. CE:
2. CE 21 février 2011 Ophrys, req. n° 337349 : publié au Rec. CE
3. Les conclusions de Gilles Pellissier sur l’arrêt commenté sont disponibles ici.

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