La société filiale d’un organisme de droit public est-elle également un organisme de droit public ?

Catégorie

Contrats publics

Date

novembre 2017

Temps de lecture

3 minutes

CJUE 5 octobre 2017 LitSpecMet c/ Vilniaus lokomotyvų remonto depas, aff n° C-567/15

La Cour de justice de l’Union européenne a été saisie par le juge national lituanien d’une question préjudicielle dans le cadre d’un contentieux introduit par un concurrent évincé suite à l’attribution d’un marché de fourniture de barre de métaux ferreux par la société des chemins de fer lituaniens à la société VLRD, sa filiale à 100 %.

C’est l’occasion pour elle d’analyser la qualification d’« organisme de droit public » d’une société qui, d’une part, est détenue entièrement par un pouvoir adjudicateur 1)La Cour relève d’emblée que l’activité de la société des chemins de fer lituaniens qui inclut la fourniture des services publics de transport de passagers est effectuée pour satisfaire des besoins d’intérêt général et que cette société doit être qualifiée d’organisme de droit public et, partant, de pouvoir adjudicateur. dont l’activité est de satisfaire des besoins d’intérêt général et qui, d’autre part, réalise tant des opérations pour ce pouvoir adjudicateur que des opérations sur le marché concurrentiel.

Trois critères cumulatifs 2)Article 1er § 9 de la directive 2004/18 du 31 mars 2004, dispositions aujourd’hui reprises à l’article 2 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, CJUE 22 mai 2003 Korhonen e.a., aff. n° C‑18/01, point 32 – CJUE 10 avril 2008 Ing. Aigner, aff. n° C‑393/06, point 36. sont requis pour la qualification d’un organisme de droit public :

– la structure doit avoir été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,
– elle est dotée de la personnalité juridique
– et, enfin, soit son activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par les personnes ci-évoquées.

La Cour relève d’emblée que la société VLRD remplit sans difficultés les conditions relatives à la personnalité juridique et au contrôle de la société par un autre pouvoir adjudicateur (la société des chemins de fer dont elle est la filiale à 100 %). Par suite, la seule question qu’il convient d’analyser est de savoir si la société constitue ou non un « organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ».

Sur ce point, la Cour considère d’abord qu’il est indifférent que, outre les activités visant à satisfaire des besoins d’intérêt général, l’entité en cause accomplisse également d’autres activités dans un but lucratif sur le marché concurrentiel 3)Voir en ce sens les décisions Mannesmann Anlagenbau Austria et Ing. Aigner précitée. .
Elle précise ensuite que l’appréciation du critère doit être faite en prenant en compte notamment les circonstances ayant présidé à la création de l’organisme concerné et les conditions dans lesquelles il exerce les activités visant à satisfaire des besoins d’intérêt général : absence de concurrence sur le marché, absence de poursuite d’un but lucratif, absence de prise en charge des risques liés à ces activités, le financement public des activités.

A ce titre, la Cour de justice rappelle que si l’organisme opère dans des conditions normales du marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice desdites activités, il est peu probable que les besoins qu’il vise à satisfaire aient un caractère autre qu’industriel ou commercial 4)CJUE 16 octobre 2003 Commission c/ Espagne, aff. n° C-283/00.. Pour autant, l’existence d’une concurrence développée ne permet pas de conclure à l’absence d’un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

En l’espèce, il apparaît à la Cour, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, que la société VLRD a été créée dans le but spécifique de satisfaire aux besoins d’intérêt général de sa société mère, dès lors que les besoins que VLRD a été chargée de satisfaire constituent une condition nécessaire à l’exercice des activités d’intérêt général de cette société mère.

Cependant, elle juge encore que, s’agissant de la nature des activités de VLRD, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, sur la base de tous les éléments juridiques et factuels de l’espèce, si, au moment de l’attribution du marché en cause au principal, les activités exercées par VLRD, visant à la satisfaction des besoins d’intérêt général, étaient effectuées en situation de concurrence, et notamment si VLRD pouvait, eu égard aux circonstances de l’espèce, se laisser guider par des considérations autres qu’économiques.

Ainsi, la Cour répond à la juridiction lituanienne qu’une société qui, d’une part, est détenue entièrement par un pouvoir adjudicateur et qui, d’autre part, réalise tant des opérations pour ce pouvoir adjudicateur que des opérations sur le marché concurrentiel, doit être qualifiée d’organisme de droit public si les activités de cette société sont nécessaires pour que ledit pouvoir adjudicateur puisse exercer son activité et si, afin de satisfaire des besoins d’intérêt général, ladite société peut se laisser guider par des considérations autres qu’économiques.

On notera que c’est ce dernier point qui explique la soumission à des obligations de publicité et de mise en concurrence, les opérateurs privés étant considérés comme étant naturellement enclins à choisir l’offre la plus compétitive, tandis que les pouvoirs adjudicateurs sont considérés comme ayant besoin d’encadrement à cet égard.

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1. La Cour relève d’emblée que l’activité de la société des chemins de fer lituaniens qui inclut la fourniture des services publics de transport de passagers est effectuée pour satisfaire des besoins d’intérêt général et que cette société doit être qualifiée d’organisme de droit public et, partant, de pouvoir adjudicateur.
2. Article 1er § 9 de la directive 2004/18 du 31 mars 2004, dispositions aujourd’hui reprises à l’article 2 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, CJUE 22 mai 2003 Korhonen e.a., aff. n° C‑18/01, point 32 – CJUE 10 avril 2008 Ing. Aigner, aff. n° C‑393/06, point 36.
3. Voir en ce sens les décisions Mannesmann Anlagenbau Austria et Ing. Aigner précitée.
4. CJUE 16 octobre 2003 Commission c/ Espagne, aff. n° C-283/00.

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