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Rendue dans le cadre de la procédure de référé précontractuel intentée à l’encontre d’un marché public de travaux, issue de l’ordonnance du 7 mai 2009 n° 2009-515 et du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009, la décision du Conseil d’Etat du 25 octobre 2010 Ministre de la Défense (req. n° 341132), mentionnée au Recueil Lebon, est remarquable.
En effet, mettant un terme à une longue controverse doctrinale, le Conseil d’Etat a précisé que les dispositions de l’article R. 551-1 du CJA, qui posent une obligation de notification du recours au pouvoir adjudicateur, sont « prévues dans l’intérêt de l’auteur du référé en vue d’éviter que le marché contesté ne soit prématurément signé par le pouvoir adjudicateur resté dans l’ignorance de l’introduction d’un recours, ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité de ce recours ».
Il découle de cet arrêt que la méconnaissance de l’obligation de notification du recours au pouvoir adjudicateur, fixée par l’article R. 551-1 du CJA, est sans incidence sur la recevabilité du recours.
Le Conseil d’Etat suit ainsi les conclusions de Bertrand Dacosta sous cet arrêt qui avance deux arguments principaux favorables à l’adoption d’une telle solution.
D’une part, l’article R.551-1 du CJA offre une garantie importante au demandeur : « celle que le contrat ne pourra plus être légalement signé une fois effectuée la notification du recours au pouvoir adjudicateur ». Cette garantie permet d’ores et déjà d’assurer la mise en œuvre concrète du principe, posé par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, selon lequel la saisine du juge interdit la signature du contrat. Déclarer irrecevable le recours au seul motif que leur auteur n’avait pas respecté l’obligation d’information apparaît donc superflu.
D’autre part, l’interprétation inverse serait, selon le rapporteur public, source de nombreuses difficultés susceptibles de mettre à mal l’efficacité du référé précontractuel. En effet, outre qu’elle soit constitutive d’une multiplication des contentieux, prescrire la notification à peine d’irrecevabilité pourrait être source de « solutions trop strictes ou insuffisamment prévisibles [qui pourraient] être regardées par les autorités européennes comme de nature à entraver l’accès au juge ».
Par cet arrêt, le Conseil d’Etat opère une clarification des conditions de recours au référé précontractuel et met un terme aux divergences d’interprétation quant à l’application des dispositions de l’article R. 551-1 du CJA.