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Dans une décision remarquée du 1er juin 2011 (CE 1er juin 2011 Société Koné, req. n° 346405), le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions du a) de l’article 80-I-2 du CMP méconnaissaient la directive Recours.
En l’espèce, la société Koné qui s’était portée candidate à l’attribution de 2 des 3 lots d’un marché d’entretien d’ascenseurs lancé par l’Office public de l’Habitat d’Amiens avait vu son offre rejetée au motif qu’elle n’était pas candidate pour le lot n° 1. Elle a engagé une action en référé précontractuel puis, après avoir appris la signature du marché, une action en référé contractuel.
Pour justifier l’absence de respect du délai de standstill, l’OPH se prévalait de la possibilité ouverte par l’article 80-I-2 du CMP pour le pouvoir adjudicateur d’y déroger lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
Toutefois, le Conseil d’Etat a considéré que :
« les dispositions du a) du 2°) du I de l’article 80 du code des marchés publics, en ouvrant une telle faculté au pouvoir adjudicateur, méconnaissent les objectifs des articles 2 bis et 2 ter de la directive du 21 décembre 1989 modifiée et sont par suite incompatibles avec cette directive ».
En effet, d’après la Haute Assemblée, « les dispositions des articles 2 bis et 2 ter de la directive du 21 décembre 1989 résultant de la directive 2007 n’ont pas entendu permettre au pouvoir adjudicateur de s’affranchir du respect de ce délai de suspension dans d’autres cas, notamment dans celui où le contrat a été attribué au seul candidat s’étant conformé aux documents de la consultation, en faisant échec à l’annulation du contrat par le juge du référé contractuel ».
Rappelons que le 2 de l’article 2 ter de la directive Recours énumère limitativement les cas dans lesquels les Etats membres peuvent prévoir que le délai de standstill ne s’applique pas et énonce au b) que tel est le cas « si le seul soumissionnaire concerné au sens de l’article 2 bis paragraphe 2, de la présente directive est celui auquel le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés ».
Cette décision préfigure une réforme de l’article 80-I-2 du CMP.
