Le Conseil d’Etat rend son avis sur les possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et sur les conditions d’application de la théorie de l’imprévision

CE 15 septembre 2022 Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision, n° 405540, NOR : ECOM2217151X

Le Conseil d’Etat, saisi pour avis par le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, se prononce sur les possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et sur les conditions d’application de la théorie de l’imprévision. Il en résulte les principales indications suivantes :

(a) Sur le principe de la modification des clauses financières ou de la durée d’un marché ou d’un contrat de concession :

La modification pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194-5 ¹⁾R. 2194-5 du CCP et R. 3135-5 ²⁾R.3125-5 du CCP autorise une modification sèche du prix ou de ses conditions d’évolution, des tarifs ou des autres clauses financières, même substantielle. Sa mise en œuvre implique cependant que :

• Les conséquences onéreuses excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties ;
• La modification est limitée à ce qui est nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles, dans son montant et sa durée ;
• Son montant n’excède pas 50 % de la valeur du contrat initial pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs, apprécié modification par modification en cas de modifications successives, dont la survenance est alors nécessairement justifiée par des circonstances imprévues distinctes ;
• La compensation peut prendre la forme d’un allongement de la durée du contrat généralisant la réalisation d’un complément d’exécution et de prestations satisfaisant le besoin de l’autorité contractant, pouvant être chiffré ;

La modification de faible montant sur le fondement des articles R. 2194-8 ³⁾R. 2194-8 du CCP et R. 3135-8 ⁴⁾R. 3135-8 du CCP autorise une modification sèche du prix ou de ses conditions d’évolution, des tarifs ou de la durée. Outre le respect des seuils réglementaires, sa mise en œuvre implique que :

• L’autorité contractante s’interroge sur l’opportunité d’une telle compensation au regard des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités ;
• La condition de non-dépassement des seuils européens est appréciée au regard de la seule augmentation résultant de la modification et non du nouveau montant du contrat modifié et, le cas échéant, du montant cumulé des modifications quel qu’en soit le fait générateur ;
• La compensation peut prendre la forme d’un allongement de la durée du contrat généralisant la réalisation d’un complément d’exécution et de prestations satisfaisant le besoin de l’autorité contractant, pouvant être chiffré ;

Le dispositif de modification non substantielle sur le fondement des articles R. 2194-7 ⁵⁾R.2194-7 du CCP et R. 3135-7 ⁶⁾R. 3135-7 du CCP exclut celui des modifications pour circonstances imprévues.

(b) L’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision est un droit pour le titulaire et peut se combiner avec une modification du contrat si cette dernière n’a pas permis de résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire.

(c) L’indemnité d’imprévision n’a pas vocation à figurer dans le décompte général et définitif du marché, dans la mesure où elle permet seulement de compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire et ne constitue pas une conséquence financière de l’exécution.

Le Conseil d’Etat rappelle expressément la réserve tenant à l’appréciation souveraine des juridictions compétentes. Néanmoins, face à l’inflation galopante des matières premières dans le contexte post-pandémie et guerre russo-ukrainienne, nul doute que son avis vient sécuriser l’exécution de nombreux contrats de la commande publique.

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