Pas d’exclusion des candidats à un marché public tant que la condamnation n’est pas définitive : quid de l’appel ?

CE 2 novembre 2022 Ministère des Armées, req. n° 464479 : mentionné aux T. du Rec. CE

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat le confirme : il n’est pas possible d’exclure un candidat à l’attribution d’un marché en raison d’un jugement le condamnant à une peine d’exclusion des marchés publics frappé d’appel et donc non exécutoire.

Revenons sur les faits.

Dans cette affaire, la ministre des Armées a lancé une consultation pour la passation d’un accord-cadre de défense et de sécurité ayant pour objet l’acquisition d’heures de vol sur un hélicoptère civil H225. Par un courrier du 24 mars 2022, le pouvoir adjudicateur a notifié à la société Icare le rejet de sa candidature au motif qu’elle faisait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics prononcée par le tribunal correctionnel de Paris le 29 juin 2021. La société Icare a formé un référé précontractuel et a demandé au juge des référés d’annuler la décision du 24 mars 2022 par laquelle sa candidature avait été rejetée. Le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a fait droit à sa demande et a enjoint au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure de passation au stade de l’examen des candidatures. Le ministre des Armées a alors formé un pourvoi à l’encontre de cette ordonnance.

C’est ainsi que le Conseil d’Etat a été amené à traiter de la question de l’exclusion d’une procédure de passation d’un marché d’un candidat condamné en première instance mais ayant interjeté appel.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat a rapidement écarté le moyen selon lequel le juge des référés aurait commis une erreur de droit en faisant application des dispositions de l’article L. 2341-1 du code de la commande publique (ci-après : « CCP ») relatives à l’exclusion des procédures de passation de marchés de défense ou de sécurité les personnes condamnés pour certaines infractions spécifiques ¹⁾par exemple le trafic de stupéfiants, l’escroquerie ou encore la prise illégale d’intérêt , qui sont inapplicables au litige ²⁾l’exclusion avait été prononcée sur le fondement de l’article L.2141-4 du CCP et non pas sur l’article L. 2341-1 du CCP . Ensuite, le Conseil d’Etat a rappelé que l’article L. 2341-2 du CCP rend applicable l’article L. 2141-4 du CCP aux procédures de passation des marchés de défense et sécurité. Ainsi, en application de l’article L. 2141-4 du CCP, sont exclus des procédures de passation les opérateurs économiques qui ont été condamnés au titre 5° de l’article 131-39 du code pénal, c’est-à-dire les personnes morales condamnées à une peine d’exclusion des marchés publics. Néanmoins, l’article 506 du code de procédure pénale prévoit qu’il est sursis à l’exécution du jugement en matière correctionnelle pendant les délais d’appel et durant l’instance d’appel.

Ainsi, par une lecture combinée de ces différents articles, le Conseil d’Etat juge que :

« une personne dont le jugement l’ayant condamnée à une peine d’exclusion des marchés n’est pas exécutoire en raison de l’appel formé à son encontre ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché ».

Dès lors, la ministre des armées ne pouvait pas se fonder sur la condamnation de la société Icare en première instance pour exclure sa candidature dès lors que le jugement correctionnel du 29 juin 2021 avait fait l’objet d’un appel sur lequel il n’avait pas encore été statué.

Néanmoins, il convient de rappeler que si le titulaire d’un marché public est condamné à une peine d’exclusion des marchés publics, l’acheteur peut (et non doit) résilier le marché comme le prévoit l’article L. 2395-2 du CCP.

Ainsi, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi du ministre des Armées.

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